PHẦN I: RỦI RO TRANH CHẤP NỘI BỘ DOANH NGHIỆP

TRƯỜNG HỢP 1 – RỦI RO KHI DOANH NGHIỆP CÓ CÙNG LÚC NHIỀU NGƯỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT

Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp là cá nhân có vai trò quan trọng đối với hoạt động kinh doanh của mỗi doanh nghiệp, có quyền đại diện cho doanh nghiệp xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch và các quan hệ pháp luật khác của doanh nghiệp với một bên khác. Do đó, để hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp được thuận tiện, không bị gián đoạn khi một người đại diện theo pháp luật ra nước ngoài hoặc có bất kỳ vấn đề gì xảy ra đối với người đó, một số doanh nghiệp đã chỉ định cùng lúc nhiều người đại diện theo pháp luật. Luật doanh nghiệp hiện hành cho phép công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần có thể có cùng lúc nhiều người đại diện theo pháp luật. Tuy nhiên, doanh nghiệp cũng cần lưu ý một số vấn đề khi có cùng lúc nhiều người đại diện theo pháp luật để tránh các rủi ro không đáng có cho doanh nghiệp

Nhận diện rủi ro: Doanh nghiệp có cùng lúc nhiều người đại diện theo pháp luật có thể gặp một số vấn đề như sau:

• Mâu thuẫn giữa các văn bản được ký bởi những người đại diện theo pháp luật khác nhau của doanh nghiệp. Trên thực tế, có không ít trường hợp một người đại diện theo pháp luật ký văn bản với nội dung này, nhưng sau đó người đại diện theo pháp luật khác của doanh nghiệp ký một văn bản về cùng một vấn đề với nội dung hoàn toàn trái ngược.
• Bên cạnh trường hợp mâu thuẫn giữa các văn bản được ký kết, doanh nghiệp có cùng lúc nhiều người đại diện theo pháp luật cũng có thể xảy ra tình trạng trì hoãn trong việc ra quyết định hoặc ký văn bản do những người đại diện theo pháp luật cần thoả thuận và đồng thuận trước khi quyết định nội dung và người ký kết.

Điều này có thể dẫn đến mất một số cơ hội kinh doanh hoặc trách nhiệm do chậm trễ trong việc thực hiện quyền và nghĩa vụ với bên thứ ba. Những vấn đề trên thường xảy ra khi những người đại diện theo pháp luật có sự bất đồng ý kiến về chiến lược, hoạt động kinh doanh hoặc không có sự phân định thẩm quyền rõ ràng cùng với việc thiếu cơ chế chia sẻ, báo cáo giữa những người đại diện theo pháp luật.

Giải pháp: Để hạn chế rủi ro, doanh nghiệp cần cân nhắc thực hiện các biện pháp sau:

• Trong trường hợp doanh nghiệp có nhiều người đại diện theo pháp luật, doanh nghiệp cần phân công rõ ràng quyền và nghĩa vụ của từng người đại diện theo pháp luật trong Điều lệ công ty. Nếu từng người đại diện theo pháp luật đều có đầy đủ thẩm quyền để đại diện cho doanh nghiệp thì trong quá trình hoạt động kinh doanh, mỗi người phải thường xuyên cập nhật các giao dịch và văn bản đã ký cho nhau hoặc lên cơ sở dữ liệu dùng chung để những người đại diện theo pháp luật còn lại đều được biết, tránh việc mâu thuẫn giữa các văn bản ký bởi những người đại diện theo pháp luật khác nhau về cùng một vấn đề. Khi cần thiết, những người đại diện theo pháp luật cần thảo luận với nhau trước khi ký kết, xác lập hợp đồng hoặc giao dịch với bên thứ ba.
• Trong trường hợp không nhất thiết phải có cùng lúc nhiều người đại diện theo pháp luật, doanh nghiệp có thể cân nhắc để một người đại diện theo pháp luật ký uỷ quyền cho một hoặc một số cá nhân khác ký kết văn bản và thực hiện công việc trong phạm vi nhất định. Điều này vừa phần nào giúp cho hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp không bị gián đoạn khi người đại diện theo pháp luật không thể trực tiếp ký kết văn bản vừa giúp hạn chế được các rủi ro nêu trên.

Đối với doanh nghiệp giao dịch với doanh nghiệp đối tác có nhiều người đại diện theo pháp luật, khi thực hiện giao dịch, doanh nghiệp này cần yêu cầu đối tác cung cấp Điều lệ công ty, Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Trên cơ sở Điều lệ công ty, Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp đối tác đã cung cấp, doanh nghiệp cần phải xem xét đến phạm vi đại diện của từng người đại diện theo pháp luật của đối tác để đảm bảo rằng người ký văn bản là người có đủ thẩm quyền nhằm hạn chế phát sinh tranh chấp liên quan đến thẩm quyền ký kết sau này.

PHẦN I: RỦI RO TRANH CHẤP NỘI BỘ DOANH NGHIỆP

TRƯỜNG HỢP 2: RỦI RO TỪ VIỆC KHÔNG CẤP GIẤY CHỨNG NHẬN PHẦN VỐN GÓP

Theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2020, tại thời điểm góp đủ phần vốn góp, công ty phải cấp giấy chứng nhận phần vốn góp cho thành viên tương ứng với giá trị phần vốn đã góp.

Các trường hợp công ty cấp giấy chứng nhận phần vốn góp mới:

• Thành viên tham gia góp vốn thành lập công ty.
• Thành viên chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ phần vốn góp cho cá nhân, tổ chức khác.
• Công ty tiếp nhận thêm thành viên mới, làm tăng vốn điều lệ của công ty.

Trong trường hợp giấy chứng nhận phần vốn góp bị mất, bị hư hỏng hoặc bị hủy hoại dưới hình thức khác, thành viên góp vốn sẽ được cấp lại Giấy chứng nhận phần vốn góp.

Giấy chứng nhận góp vốn không chỉ ghi nhận số vốn mà các cá nhân, tổ chức góp vào mà còn là giấy tờ xác nhận tư cách thành viên của cá nhân, tổ chức tại doanh nghiệp. Tuy nhiên, qua thực tiễn hành nghề, chúng tôi nhận thấy có không ít doanh nghiệp không thực hiện đúng việc cấp giấy chứng nhận phần vốn góp cho thành viên góp vốn.

Nhận diện rủi ro:

• Rủi ro bị xử phạt vi phạm hành chính: Theo điểm a khoản 2 Điều 52 Nghị định 122/2021/NĐ-CP, công ty có thể bị phạt tiền từ 30.000.000 đồng đến 50.000.000 đồng đối với hành vi không cấp giấy chứng nhận phần vốn góp cho thành viên công ty. 07 Ngoài ra, công ty còn bị buộc phải thực hiện biện pháp khắc phục hậu quả nêu tại điểm c khoản 3 Điều 52 Nghị định này, đó là phải cấp giấy chứng nhận phần vốn góp cho thành viên công ty theo quy định.
• Rủi ro tranh chấp giữa thành viên công ty và công ty: Việc cấp giấy chứng nhận phần vốn góp có ý nghĩa quan trọng đối với các thành viên tham gia góp vốn vào công ty vì đây là chứng từ quan trọng xác nhận việc đã góp đầy đủ phần vốn góp đã đăng ký. Trên thực tế đã có nhiều vụ tranh chấp phát sinh từ việc công ty không cấp giấy chứng nhận phần vốn góp cho thành viên dù thành viên đó đã góp đủ vốn. Đối với thành viên góp vốn, nếu không có giấy chứng nhận phần vốn góp thì sẽ có rủi ro bị cho là không thực hiện góp đủ vốn vào công ty, trừ khi thành viên đó có thể cung cấp các chứng từ hợp lệ khác như thông tin chuyển khoản với nội dung góp vốn, phiếu thu tiền góp vốn, . chứng minh việc đã góp đủ vốn vào công ty

Giải pháp:

• Để phòng tránh các rủi ro nêu trên, trước hết, doanh nghiệp cần tuân thủ đúng quy định về việc cấp giấy chứng nhận phần vốn góp cho thành viên góp vốn theo quy định pháp luật.
• Nhằm hạn chế các rủi ro tương tự, chủ sở hữu, người điều hành doanh nghiệp và người được giao nhiệm vụ phụ trách các vấn đề liên quan đến tuân thủ của doanh nghiệp cần tìm hiểu các quy định của pháp luật doanh nghiệp để thực hiện cho phù hợp. Pháp luật có nhiều quy định đối với doanh nghiệp mà nếu không dành thời gian tìm hiểu và không có kiến thức chuyên môn về luật thì sẽ rất khó để có thể hiểu rõ và thực hiện cho phù hợp, chưa kể trong quá trình hoạt động, sản xuất và kinh doanh, doanh nghiệp không chỉ phải tuân thủ pháp luật về doanh nghiệp mà còn cả các quy định pháp luật về thương mại, lao động, thuế, hợp đồng, đầu tư, xây dựng, đất đai,… Do đó, doanh nghiệp cũng nên có bộ phận pháp chế nội bộ hoặc một đơn vị tư vấn luật đồng hành cùng doanh nghiệp để hỗ trợ doanh nghiệp trong việc tuân thủ pháp luật và hạn chế các rủi ro pháp lý không đáng có.

PHẦN I: RỦI RO TRANH CHẤP NỘI BỘ DOANH NGHIỆP

TRƯỜNG HỢP 3: RỦI RO KHI ĐỊNH GIÁ TÀI SẢN GÓP VỐN KHÔNG ĐÚNG GIÁ TRỊ THỰC TẾ

Định giá tài sản góp vốn là việc đánh giá giá trị của tài sản góp vốn không phải là Đồng Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng sang Đồng Việt Nam tại thời điểm góp vốn. Theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2020, việc định giá tài sản góp vốn khi thành lập doanh nghiệp có thể thực hiện theo nguyên tắc đồng thuận hoặc do một tổ chức thẩm định giá định giá. Trường hợp tổ chức thẩm định giá định giá thì giá trị tài sản góp vốn phải được trên 50% số thành viên, cổ đông sáng lập chấp thuận

Giá trị tài sản góp vốn là cơ sở quan trọng để phân định quyền lợi, nghĩa vụ của các thành viên, cổ đông trong công ty cũng như giới hạn trách nhiệm tài chính với bên thứ ba. Do đó, các thành viên, cổ đông công ty cần xác định đúng giá trị tài sản góp vốn. Tuy nhiên, trên thực tế, không ít trường hợp các thành viên, cổ đông công ty đã vô ý hoặc cố ý xác định không đúng giá trị tài sản góp vốn.

Nhận diện rủi ro:

• Rủi ro bị xử phạt vi phạm hành chính: Theo điểm b khoản 3 Điều 46 Nghị định số 122/2021/NĐ-CP, hành vi cố ý định giá tài sản góp vốn không đúng giá trị sẽ có thể bị phạt tiền từ 30.000.000 đồng đến 50.000.000 đồng đối với tổ chức vi phạm và ½ mức phạt tiền này đối với cá nhân vi phạm.
• Rủi ro liên đới chịu trách nhiệm giữa các thành viên, cổ đông công ty: Theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2020, nếu tài sản góp vốn được định giá cao hơn so với giá trị thực tế của tài sản đó tại thời điểm góp vốn thì các thành viên, cổ đông sáng lập (trường hợp góp vốn khi thành lập công ty) hoặc người góp vốn, chủ sở hữu, thành viên Hội đồng thành viên, thành viên Hội đồng quản trị (trường hợp góp vốn vào công ty đang hoạt động) cùng liên đới góp thêm bằng số chênh lệch giữa giá trị được định giá và giá trị thực tế của tài sản góp vốn tại thời điểm kết thúc định giá; đồng thời liên đới chịu trách nhiệm đối với thiệt hại do cố ý định giá tài sản góp vốn cao hơn giá trị thực tế.
• Rủi ro gia tăng giới hạn trách nhiệm tài chính với bên thứ ba: Theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2020, thành viên, cổ đông công ty chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty. Như vậy, giá trị tài sản góp vốn càng cao thì giới hạn về trách nhiệm tài chính của thành viên, cổ đông công ty với bên thứ ba liên quan đến hoạt động kinh doanh của công ty sẽ càng lớn.
• Rủi ro tranh chấp giữa các thành viên, cổ đông công ty: Giá trị tài sản góp vốn là cơ sở quan trọng để phân định quyền lợi, nghĩa vụ của các thành viên, cổ đông trong công ty liên quan đến nhiều vấn đề như: quyền biểu quyết, thông qua nghị quyết, quyết định quan trọng trong công ty, phân chia lợi nhuận… Mặc dù các bên có thể đồng thuận khi định giá tài sản góp vốn nhưng một khi có bất đồng liên quan đến các vấn đề về quyền lợi nêu trên thì sẽ dễ dẫn đến tranh chấp về giá trị thực của tài sản góp vốn và phân định lại quyền lợi giữa các thành viên, cổ đông công ty.

Giải pháp:

Để phòng tránh những rủi ro nêu trên, các thành viên, cổ đông công ty cần thực hiện định giá tài sản theo nguyên tắc đúng với giá trị của nó tại thời điểm kết thúc định giá. Liên quan đến việc định giá tài sản góp vốn, các thành viên, cổ đông công ty cũng nên thoả thuận rõ ràng bằng văn bản về căn cứ xác định giá trị của tài sản góp vốn, quyền lợi, trách nhiệm và cam kết cụ thể của những người có liên quan đến việc định giá để làm cơ sở cho việc giải quyết tranh chấp sau này. Để cho việc định giá được công bằng và khách quan, các thành viên, cổ đông công ty cũng có thể lựa chọn một tổ chức thẩm định giá độc lập và chuyên nghiệp để thực hiện việc định giá.

Ngoài ra, công ty cũng như các thành viên, cổ đông công ty cần nhận diện được các rủi ro khi không thực hiện đúng quy định của pháp luật doanh nghiệp để đưa ra những quyết định và hành động phù hợp, hạn chế những rủi ro không đáng có cho công ty và các thành viên, cổ đông công ty.

PHẦN I: RỦI RO TRANH CHẤP NỘI BỘ DOANH NGHIỆP

TRƯỜNG HỢP 4: RỦI RO KHI THÀNH VIÊN, CỔ ĐÔNG CÔNG TY KHÔNG GÓP ĐỦ VỐN ĐÃ CAM KẾT

Theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2020, góp vốn là việc góp tài sản để tạo thành vốn điều lệ của công ty, bao gồm góp vốn để thành lập công ty hoặc góp thêm vốn điều lệ của công ty đã được thành lập.

Trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, chủ sở hữu, thành viên phải góp đủ phần vốn góp đã cam kết; các cổ đông phải thanh toán đủ số cổ phần đã đăng ký mua. Nếu sau 90 ngày không thực hiện góp vốn đủ như cam kết thì doanh nghiệp sẽ phải thực hiện thủ tục giảm vốn theo quy định của pháp luật; các thành viên, cổ đông công ty chưa góp hoặc chưa góp đủ trong thời hạn sẽ không còn là thành viên, cổ đông của công ty hoặc chỉ có quyền tương ứng với phần vốn đã thực góp.

Như vậy, việc góp đủ vốn đã cam kết trong thời hạn có ý nghĩa quan trọng với công ty và cả thành viên, cổ đông công ty. Tuy nhiên, thực tế cho thấy nhiều trường hợp các thành viên, cổ đông công ty đã không thực hiện góp đủ vốn đã cam kết vào công ty.

Nhận diện rủi ro:

• Việc thành viên, cổ đông công ty không thực hiện góp đủ vốn đã cam kết vào công ty có thể dẫn đến những rủi ro sau đây nếu công ty không đăng ký giảm vốn điều lệ và không đăng ký thay đổi thành viên, cổ đông hoặc tỷ lệ vốn góp của thành viên, cổ đông trong thời hạn luật định:
• Rủi ro bị xử phạt hành chính: Trong trường hợp thành viên, cổ đông không góp đủ vốn đã cam kết trong thời hạn 90 ngày theo quy định pháp luật nhưng công ty không thực hiện thủ tục điều chỉnh vốn và thay đổi liên quan đến thành viên, cổ đông, thì công ty có thể bị xử phạt vi phạm hành chính về hành vi không thực hiện thủ tục điều chỉnh vốn hoặc thay đổi thành viên, cổ đông sáng lập quy định tại điểm a khoản 3, điểm b khoản 5 Điều 46 Nghị định số 122/2021/NĐ-CP với mức phạt tiền từ 30.000.000 đồng đến 50.000.000 đồng hoặc hành vi kê khai khống vốn điều lệ quy định tại Điều 47 Nghị định số 122/2021/NĐ-CP với mức phạt tiền từ 20.000.000 đồng đến 100.000.000 đồng tuỳ theo giá trị kê khai khống. Đồng thời, công ty còn bị buộc thực hiện thủ tục điều chỉnh vốn điều lệ bằng vốn thực góp, tỷ lệ vốn góp và thành viên, cổ đông sáng lập theo đúng quy định pháp luật.
• Rủi ro chịu trách nhiệm tài chính cao hơn so với số vốn góp thực tế: Theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2020, chủ sở hữu công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, cổ đông công ty cổ phần và thành viên góp vốn công ty hợp danh chịu trách nhiệm trong phạm vi số vốn góp của mình. Trong trường hợp không góp đủ vốn đã cam kết, các thành viên, cổ đông công ty chưa góp vốn hoặc chưa góp đủ số vốn đã cam kết vẫn phải chịu trách nhiệm tương ứng với tỷ lệ phần vốn góp đã cam kết đối với các nghĩa vụ tài chính của công ty phát sinh trong thời gian trước ngày công ty đăng ký thay đổi vốn điều lệ và tỷ lệ phần vốn góp của thành viên.
• Rủi ro tranh chấp giữa các thành viên, cổ đông công ty: Tỷ lệ vốn góp là cơ sở quan trọng để phân định quyền lợi và trách nhiệm giữa các thành viên, cổ đông công ty. Tỷ lệ hoặc phần vốn góp có thể được xác định dựa trên giấy chứng nhận phần vốn góp, cổ phiếu, sổ đăng ký thành viên, sổ đăng ký cổ đông hoặc thông tin đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh… Do đó, nếu không đăng ký giảm vốn điều lệ cũng như tỷ lệ phần vốn góp của thành viên, cổ đông chưa góp đủ vốn thì có thể dẫn đến tranh chấp sau này hoặc bất lợi cho công ty và các thành viên, cổ đông khác khi chứng minh tỷ lệ vốn góp để phân chia lợi nhuận và các quyền lợi khác với thành viên, cổ đông chưa góp đủ vốn.
• Rủi ro ảnh hưởng uy tín của công ty: Việc công ty đăng ký vốn điều lệ quá cao nhưng không có khả năng góp đủ (khai khống vốn điều lệ) sẽ làm ảnh hưởng đáng kể về uy tín công ty vì cố tình phản ánh không đúng năng lực tài chính của công ty, thể hiện sự thiếu trung thực, tạo hình ảnh không tốt của công ty trong mắt đối tác.
• Rủi ro về thuế: Theo quy định tại Thông tư số 96/2015/TT-BTC và Thông tư số 130/2016/TT-BTC, trong trường hợp cổ đông/thành viên công ty không góp đủ vốn điều lệ, những khoản chi trả tiền lãi vay tương ứng với phần vốn điều lệ chưa góp đủ sẽ không được trừ khi tính thuế thu nhập doanh nghiệp và những dự án đáng ra sẽ được hoàn thuế giá trị gia tăng cũng sẽ không được hoàn nếu không góp đủ vốn điều lệ như đã đăng ký. Nếu công ty cố tình không thông báo việc không góp đủ vốn điều lệ để được trừ chi phí khi tính thuế và hoàn thuế trong các trường hợp trên thì công ty có thể bị xử phạt về hành vi khai sai, chậm nộp thuế khi bị phát hiện.

Giải pháp:

CÁCH XỬ LÝ ĐỐI VỚI LOẠI HÌNH CÔNG TY TNHH HAI THÀNH VIÊN TRỞ LÊN

– Nếu thành viên chưa góp vốn theo cam kết: Thành viên đó đương nhiên không còn là thành viên của công ty.

– Nếu thành viên chưa góp đủ phần vốn góp đã cam kết: Thành viên đó chỉ có các quyền tương ứng với phần vốn góp đã thực góp. Phần vốn góp chưa góp được chào bán theo nghị quyết, quyết định của Hội đồng thành viên.

– Mặt khác, doanh nghiệp phải đăng ký thay đổi vốn điều lệ, tỷ lệ phần vốn góp của các thành viên bằng số vốn đã góp trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày cuối cùng phải góp đủ phần vốn góp.

CÁCH XỬ LÝ ĐỐI VỚI LOẠI HÌNH CÔNG TY TNHH MỘT THÀNH VIÊN

Đăng ký thay đổi vốn điều lệ bằng giá trị số vốn đã góp thực tế trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày cuối cùng phải góp đủ vốn điều lệ.

CÁCH XỬ LÝ ĐỐI VỚI LOẠI HÌNH CÔNG TY CỔ PHẦN

– Nếu cổ đông chưa thanh toán số cổ phần đã đăng ký mua: Cổ đông đương nhiên không còn là cổ đông của công ty và không được chuyển nhượng quyền mua cổ phần đó cho người khác.

– Nếu cổ đông chỉ thanh toán một phần số cổ phần đã đăng ký mua: Cổ đông đó chỉ có quyền biểu quyết, nhận lợi tức và các quyền khác tương ứng với số cổ phần đã thanh toán; Cổ phần chưa thanh toán được coi là cổ phần chưa bán và Hội đồng quản trị được quyền bán.

– Mặt khác, trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày kết thúc thời hạn phải thanh toán đủ số cổ phần đã đăng ký mua theo quy định, công ty phải đăng ký điều chỉnh vốn điều lệ bằng mệnh giá số cổ phần đã được thanh toán đủ, trừ trường hợp số cổ phần chưa thanh toán đã được bán hết trong thời hạn này; đăng ký thay đổi cổ đông sáng lập.

CÁCH XỬ LÝ ĐỐI VỚI LOẠI HÌNH CÔNG TY HỢP DANH

Khác với các loại hình doanh nghiệp còn lại, pháp luật không quy định về thời hạn góp vốn khi thành lập công ty hợp danh (nhưng thành viên hợp danh và thành viên góp vốn phải góp đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết).

– Nếu thành viên hợp danh không góp đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết: Thành viên đó sẽ bị khai trừ khỏi công ty trong trường hợp không có khả năng góp vốn hoặc không góp vốn như đã cam kết sau khi công ty đã có yêu cầu lần thứ hai.

– Nếu thành viên góp vốn không góp đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết: Số vốn chưa góp đủ được coi là khoản nợ của thành viên đó đối với công ty; trong trường hợp này, thành viên góp vốn có liên quan có thể bị khai trừ khỏi công ty theo quyết định của Hội đồng thành viên.

PHẦN I: RỦI RO TRANH CHẤP NỘI BỘ DOANH NGHIỆP

TRƯỜNG HỢP 5: RỦI RO KHI XÁC LẬP VÀ THỰC HIỆN GIAO DỊCH CHUYỂN NHƯỢNG CỔ PHẦN

Trong quá trình hoạt động và phát triển của công ty cổ phần, chuyển nhượng cổ phần là hoạt động diễn ra khá phổ biến, giúp bên nhận chuyển nhượng có quyền sở hữu một phần hoặc toàn bộ công ty, bên chuyển nhượng có được khoản thu nhập lớn trong thời gian ngắn và công ty cũng có thêm nguồn lực mới, tạo điều kiện và động lực cho việc mở rộng quy mô và phát triển công ty.

Tuy nhiên, việc xác lập và thực hiện giao dịch chuyển nhượng cổ phần có thể mang đến nhiều rủi ro về pháp lý và tài chính, đòi hỏi các bên liên quan phải có sự chuẩn bị thật kỹ lưỡng trước khi xác lập và thực hiện giao dịch, đồng thời tuân thủ quy định và theo dõi chặt chẽ trong quá trình xác lập và thực hiện.

Nhận diện rủi ro:

Một số rủi ro mà các bên có thể gặp phải khi xác lập và thực hiện giao dịch mua bán cổ phần như sau: (i) Rủi ro giao dịch mua bán bị tuyên bố vô hiệu hoặc không có giá trị ràng buộc đối với bên còn lại nếu thuộc các trường hợp sau:

• Người ký kết hợp đồng không có đủ năng lực hành vi dân sự hoặc không có thẩm quyền đại diện cho bên giao kết hợp đồng
• Một bên không thật sự tự nguyện khi giao kết hợp đồng như giao kết hợp đồng trong trường hợp bị nhầm lẫn, lừa dối, đe doạ, cưỡng ép hoặc hạn chế năng lực hành vi;
• Các bên không lập hợp đồng khi chuyển nhượng, trừ trường hợp giao dịch trên thị trường chứng khoán;
• Việc chuyển nhượng cổ phần thuộc trường hợp bị hạn chế chuyển nhượng theo Điều lệ công ty hoặc quy định pháp luật như: Chuyển nhượng cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập cho người không phải là cổ đông sáng lập trong thời hạn 03 năm kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp mà không được sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông; chuyển nhượng cổ phần ưu đãi biểu quyết không thuộc trường hợp chuyển nhượng theo bản án, quyết định của Tòa án đã có hiệu lực pháp luật hoặc thừa kế.
• Mục đích, nội dung giao dịch chuyển nhượng vi phạm điều cấm khác của pháp luật hoặc trái đạo đức xã hội.

(ii) Rủi ro một bên vi phạm nghĩa vụ thực hiện hợp đồng hoặc tranh chấp giữa các bên như:

• Bên nhận chuyển nhượng cổ phần không thực hiện nghĩa vụ thanh toán đầy đủ và đúng hạn hoặc các nghĩa vụ khác khi nhận chuyển nhượng cổ phần;
• Bên chuyển nhượng cổ phần không thực hiện nghĩa vụ cung cấp thông tin, hỗ trợ thực hiện thủ tục tại cơ quan Nhà nước hoặc công ty để chuyển giao quyền sở hữu cổ phần cho bên nhận chuyển nhượng hoặc các nghĩa vụ khác khi chuyển nhượng cổ phần;
• Hồ sơ đăng ký mua cổ phần với cơ quan Nhà nước bị từ chối trong trường hợp nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần trong công ty có ngành nghề kinh doanh chưa được tiếp cận thị trường hoặc mua cổ phần vượt quá tỷ lệ được phép theo các cam kết quốc tế trong công ty có ngành nghề kinh doanh bị hạn chế về tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ hoặc không đáp ứng điều kiện tiếp cận thị trường khác theo quy định pháp luật;
• Các bên tranh chấp về thời hạn và những vấn đề liên quan đến việc thực hiện hợp đồng dẫn đến sự gián đoạn trong việc chuyển nhượng và phát sinh các chi phí để giải quyết tranh chấp.

(iii) Rủi ro bị xử phạt vi phạm hành chính: Nếu không đáp ứng điều kiện đầu tư theo quy định khi mua cổ phần, nhà đầu tư có thể bị phạt tiền từ 80.000.000 đồng đến 100.000.000 đồng (nếu nhà đầu tư vi phạm là tổ chức, hoặc bằng ½ mức phạt này nếu nhà đầu tư vi phạm là cá nhân). Ngoài ra, công ty cũng có thể bị phạt tiền nếu không thực hiện đầy đủ các thủ tục khi chuyển nhượng cổ phần như:

• Thông báo thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp nếu việc chuyển nhượng cổ phần trong công ty cổ phần chưa niêm yết dẫn đến việc thay đổi đối với cổ đông sáng lập, cổ đông là nhà đầu tư nước ngoài;
• Thay đổi thông tin trong Sổ cổ đông;
• Đăng ký thay đổi nội dung Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp trong trường hợp việc chuyển nhượng cổ phần làm thay đổi người đại diện theo pháp luật trong công ty cổ phần;
• Công bố thay đổi thông tin đăng ký doanh nghiệp trong trường hợp việc chuyển nhượng cổ phần dẫn đến thay đổi danh sách cổ đông sáng lập, cổ đông là nhà đầu tư nước ngoài.

Ngoài ra, sau khi thực hiện giao dịch, hợp đồng cũng có thể gặp rủi ro bị huỷ bỏ theo yêu cầu của một trong các bên, hoặc tình trạng công ty không được như kỳ vọng của bên mua,….

Giải pháp:

Để phòng tránh và hạn chế rủi ro khi xác lập và thực hiện giao dịch mua bán cổ phần, các bên cần có sự chuẩn bị kỹ lưỡng từ trước và thực thi, theo dõi chặt chẽ trong quá trình xác lập, thực hiện giao dịch.

• Về sự chuẩn bị: Các bên cần tìm hiểu kỹ thông tin về công ty, đối tác, điều kiện đầu tư, chuyển nhượng cổ phần; chuẩn bị về tài chính, thông tin liên quan đến giao dịch; trang bị kiến thức pháp lý, tài chính hoặc tìm kiếm đơn vị có chuyên môn về pháp lý, tài chính và những lĩnh vực liên quan để đồng hành trong quá trình xác lập và thực hiện hợp đồng;
• Về việc thực thi và theo dõi: Các bên cần trao đổi các điều kiện chuyển nhượng, yêu cầu của mỗi bên và quy định rõ ràng trong hợp đồng khi đã thống nhất. Sau khi có bản thảo hợp đồng, mỗi bên cần rà soát lại các điều khoản hợp đồng một cách cẩn thận để xem đã phù hợp với ý chí của mình hay chưa; có điều khoản nào bất lợi hoặc không rõ ràng, có rủi ro dẫn đến tranh cãi giữa các bên trong quá trình thực hiện không;… Ngoài ra, các bên cũng cần chú ý thực hiện các thủ tục ghi nhận vào sổ cổ đông của công ty và thủ tục với cơ quan Nhà nước khi mua bán cổ phần. Để đảm bảo về mặt pháp lý, mỗi bên cần có đơn vị tư vấn luật hoặc người có chuyên môn về pháp lý đồng hành, tư vấn và hỗ trợ trong quá trình xác lập và thực hiện hợp đồng

Trong quá trình thực hiện hợp đồng, các bên cần chú ý tuân thủ các các điều khoản đã thoả thuận. Nếu một bên vi phạm hợp đồng, bên còn lại cần yêu cầu bên vi phạm trình bày lý do vi phạm và kế hoạch khắc phục, đồng thời xem xét các điều khoản hợp đồng và quy định pháp luật để áp dụng các biện pháp cần thiết như tạm ngừng thực hiện hợp đồng để hạn chế phát sinh thêm thiệt hại. Tuy nhiên, khi áp dụng biện pháp này, bên áp dụng cần đảm bảo có căn cứ và thông báo trước một thời hạn nhất định tuỳ thuộc vào thoả thuận trong hợp đồng cho bên còn lại để tránh rủi ro cũng bị xem là có hành vi vi phạm hợp đồng.

PHẦN I: RỦI RO TRANH CHẤP NỘI BỘ DOANH NGHIỆP

TRƯỜNG HỢP 6: RỦI RO TRONG TRƯỜNG HỢP NGƯỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT KHÔNG THỰC HIỆN NGHĨA VỤ

Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp là cá nhân đại diện cho doanh nghiệp thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch của doanh nghiệp và các quan hệ pháp luật khác của doanh nghiệp, cũng như đại diện cho doanh nghiệp tham gia giải quyết các vấn đề của doanh nghiệp với bên khác.

Luật Doanh nghiệp 2020 không quy định nghĩa vụ cụ thể của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp. Tuy nhiên, khoản 1 Điều 13 Luật Doanh nghiệp 2020 quy định rằng người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp có trách nhiệm sau đây:

• Thực hiện quyền và nghĩa vụ được giao một cách trung thực, cẩn trọng, tốt nhất nhằm bảo đảm lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp;
• Trung thành với lợi ích của doanh nghiệp; không lạm dụng địa vị, chức vụ và sử dụng thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh, tài sản khác của doanh nghiệp để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác;
• Thông báo kịp thời, đầy đủ, chính xác cho doanh nghiệp về doanh nghiệp mà mình, người có liên quan của mình làm chủ hoặc có cổ phần, phần vốn góp theo quy định của Luật này.

Điều lệ công ty cần quy định cụ thể nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật.

Nhận diện rủi ro:

Một khi người đại diện theo pháp luật không thực hiện nghĩa vụ, thiếu tận tâm, tận tuỵ trong công việc hoặc có hành vi sai trái trong việc thực hiện nghĩa vụ của mình thì dễ dẫn đến nhiều rủi ro và thiệt hại đáng kể cho doanh nghiệp như:

• Doanh nghiệp bị khiếu nại, khởi kiện từ khách hàng, đối tác, người lao động, bên liên quan hoặc bị xử phạt bởi cơ quan Nhà nước do việc không thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc chậm trễ trong việc thực hiện nghĩa vụ đã thoả thuận hoặc theo quy định;
• Mức độ uy tín của doanh nghiệp bị giảm và hình ảnh của doanh nghiệp trở nên xấu đi trước các bên khác;
• Doanh nghiệp phải bồi thường cho bên thứ ba hoặc bị tổn thất về lợi ích từ việc thực hiện giao dịch;
• Doanh nghiệp bị thất thoát tài chính, ảnh hưởng đến quyền lợi hợp pháp của thành viên, cổ đông công ty.

Trên thực tế, không hiếm trường hợp người đại diện theo pháp luật do cố ý vì lợi ích riêng hoặc vô ý lại chính là người có những hành vi gây thiệt hại nghiêm trọng cho doanh nghiệp.

(i) Để phòng tránh, hạn chế tình trạng người đại diện theo pháp luật không thực hiện nghĩa vụ:

• Điều lệ công ty cần quy định cụ thể nghĩa vụ của người đại diện pháp luật, cơ chế báo cáo, đánh giá, quản lý và giám sát để đảm bảo rằng người đại diện pháp luật hoàn thành nghĩa vụ của mình
• Khi thuê người đại diện pháp luật từ bên ngoài, doanh nghiệp nên đảm bảo hợp đồng lao động, thoả thuận giữa doanh nghiệp và người đại diện pháp luật rõ ràng về nhiệm vụ và trách nhiệm để giúp cho người đại diện pháp luật hiểu rõ mình phải làm gì, đồng thời đưa ra chế độ phúc lợi cho người đại diện theo pháp luật sao cho thật sự phù hợp với sự phát triển và lợi ích của doanh nghiệp, dự trù và đưa ra quy định nhằm giảm thiểu những trường hợp có thể xung đột về lợi ích giữa các bên.
• Doanh nghiệp cần làm rõ mục tiêu và thời hạn giải quyết công việc cụ thể đối với người đại diện pháp luật để có cơ sở cho việc thực hiện và đánh giá, đồng thời duy trì một kênh liên lạc mở với người đại diện pháp luật và thường xuyên trao đổi thông tin về tiến trình công việc. Nếu người đại diện theo pháp luật không hoàn thành, thì cần phải tiến hành thảo luận để tìm hiểu nguyên nhân và kịp thời điều chỉnh hoặc đưa ra giải pháp.

(ii) Để ngăn chặn, giảm thiểu thiệt hại khi người đại diện theo pháp luật không thực hiện nghĩa vụ:

• Doanh nghiệp cần có các quy định cụ thể về hình thức xử lý, trách nhiệm pháp lý của người đại diện theo pháp luật không thực hiện nghĩa vụ và biện pháp tạm thời để ngăn chặn, giảm thiểu thiệt hại nhằm có cơ sở rõ ràng cho việc áp dụng.
• Ban lãnh đạo doanh nghiệp cần thu thập, tập hợp chứng cứ và chuẩn bị phương án giải quyết trước khi tiến hành trao đổi, xem xét trách nhiệm của người đại diện theo pháp luật nhằm hạn chế tranh chấp trong quá trình xử lý hoặc gián đoạn, xung đột trong hoạt động kinh doanh dẫn đến nhiều thiệt hại hơn cho doanh nghiệp.
• Cuối cùng, nếu xét thấy cần thiết để ngăn chặn hành vi vi phạm và thiệt hại tương tự, ban lãnh đạo doanh nghiệp có thể tiến hành xử lý bằng một trong các hình thức như khiển trách, cảnh cáo, kéo dài thời hạn nâng lương không quá 06 tháng, cách chức, sa thải trong trường hợp người đại diện theo pháp luật ký kết hợp đồng lao động với doanh nghiệp; miễn nhiệm, bãi nhiệm trong người đại diện pháp luật đồng thời là Chủ tịch Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Chủ tịch Hội đồng quản trị, Tổng Giám đốc, Giám đốc; yêu cầu khắc phục, bồi thường thiệt hại trong trường hợp có thiệt hại; tạm đình chỉ công việc để thuận tiện cho việc xác minh;… nhưng phải đảm bảo có căn cứ, đúng nguyên tắc, trình tự, thủ tục và thời hạn theo luật định và quy định nội bộ của doanh nghiệp để tránh việc bị khiếu nại, khiếu kiện ngược lại từ người đại diện theo pháp luật không thực hiện nghĩa vụ.

PHẦN I: RỦI RO TRANH CHẤP NỘI BỘ DOANH NGHIỆP

TRƯỜNG HỢP 7: RỦI RO VỀ TÌNH TRẠNG BẾ TẮC TRONG HOẠT ĐỘNG QUẢN TRỊ ĐIỀU HÀNH CỦA DOANH NGHIỆP

Trong phạm vi chủ đề này, có thể hiểu bế tắc (deadlock) là tình trạng nghị quyết hoặc quyết định quan trọng của doanh nghiệp không thể được thông qua và ban hành do không đạt được đủ tỷ lệ biểu quyết theo quy định hoặc tỷ lệ biểu quyết được ghi nhận tại điều lệ bởi bất đồng quan điểm giữa các thành viên Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên hoặc các cổ đông công ty.

Ví dụ, trong vụ tranh chấp yêu cầu hủy bỏ nghị quyết của Hội đồng thành viên của công ty TNHH Bay Water liên quan đến việc vay vốn để thanh toán chi phí thực hiện dự án Sunwah Pearl, Công ty TNHH Bay Water là doanh nghiệp có hai thành viên gồm Công ty TNHH Đầu tư Sato (tỷ lệ góp vốn 10%) và Công ty Sun Wah Vietnam Real Estate Limited (tỷ lệ góp vốn 90%). Năm 2019, đứng trước quá nhiều yêu cầu thanh toán chi phí khi thực hiện dự án Sunwah Pearl nên Bay Water đã tổ chức các cuộc họp hội đồng thành viên nhằm thông qua việc vay vốn từ các tổ chức tín dụng. Tuy nhiên, các cuộc họp trên đều không thành do Sato đều biểu quyết không đồng ý, trong khi theo Điều lệ của Bay Water, bất kỳ sự tăng hoặc giảm vốn vay và/hoặc vốn điều lệ… đều phải có sự đồng thuận của 100% thành viên. Điều này đã vô tình đẩy Bay Water vào tình trạng đình trệ khi không thể thông qua việc vay vốn và dẫn đến nguy cơ phá sản. Trước nguy cơ trên, Bay Water tổ chức họp hội đồng thành viên để thông qua nghị quyết sửa đổi điều lệ nhằm xoá bỏ quy định yêu cầu tỷ lệ đồng thuận 100%. Mặc dù Công ty Sato vẫn không đồng ý nhưng nghị quyết trên vẫn được ban hành với tỷ lệ đồng thuận là 90% tương ứng với tỷ lệ góp vốn của Sun Wah. Không đồng ý với nghị quyết trên, Sato đã khởi kiện tại Toà án có thẩm quyền để yêu cầu huỷ bỏ nghị quyết của Bay Water

Nhận diện rủi ro:

Mặc dù bản thân việc nghị quyết, quyết định không được thông qua không nhất thiết dẫn đến rủi ro cho doanh nghiệp nhưng tình trạng tranh chấp kéo dài giữa các thành viên hoặc cổ đông trong việc thông qua nghị quyết, quyết định sẽ có thể gây đình trệ và ảnh hưởng trực tiếp đến hoạt động kinh doanh, sự phát triển của doanh nghiệp, quyền lợi của các bên liên quan, hoặc thậm chí có thể khiến doanh nghiệp rơi vào tình trạng phá sản.

Giải pháp:

Để hạn chế tình trạng nêu trên, doanh nghiệp có thể tác động thông qua việc quy định về điều kiện và thể thức thông qua nghị quyết, quyết định của Hội đồng thành viên, Hội đồng quản trị, Đại hội đồng cổ đông. Ngoài ra, doanh nghiệp cũng cần dự liệu và quy định trong điều lệ hoặc văn bản thoả thuận giữa các thành viên, cổ đông các điều khoản chống bế tắc, nguyên tắc xử lý khi xảy ra tình trạng bất đồng ý kiến trong việc thông qua nghị quyết, quyết định.

Sau đây là một số gợi ý đối với điều khoản chống bế tắc:

• Quy định về việc cho phép người có quyền quyết định cuối cùng khi có tỷ lệ biểu quyết ngang nhau dẫn đến không thể thông qua quyết định;
• Quy định về quyền chọn mua hoặc chọn bán khi một hoặc một nhóm thành viên, cổ đông không đồng ý thông qua nghị quyết, quyết định quan trọng của doanh nghiệp;
• Quy định phương thức giải quyết mâu thuẫn, tranh chấp khi xảy ra bế tắc (Ví dụ: chỉ định chuyên gia hoặc tổ chức độc lập hỗ trợ các bên giải quyết tình trạng bế tắc, hoà giải thương mại, trọng tài thương mại).

Cũng cần lưu ý rằng điều khoản chống bế tắc không nhất thiết giúp doanh nghiệp đưa ra quyết định tốt nhất mà nhằm mục đích hỗ trợ doanh nghiệp hạn chế hoặc nhanh chóng vượt qua các bất đồng trong quá trình quản trị, điều hành, tránh sự trì trệ kéo dài ảnh hưởng đến hoạt động và sự phát triển của doanh nghiệp.

PHẦN I: RỦI RO TRANH CHẤP NỘI BỘ DOANH NGHIỆP

TRƯỜNG HỢP 8: RỦI RO TRANH CHẤP QUYỀN ĐƯỢC TIẾP CẬN THÔNG TIN CỦA CỔ ĐÔNG

Liên quan đến quyền của cổ đông đối với thông tin công ty, khoản 1 Điều 115 Luật Doanh nghiệp 2020 quy định cổ đông có quyền “Xem xét, tra cứu và trích lục thông tin về tên và địa chỉ liên lạc trong danh sách cổ đông có quyền biểu quyết; yêu cầu sửa đổi thông tin không chính xác của mình” và “Xem xét, tra cứu, trích lục hoặc sao chụp Điều lệ công ty, biên bản họp Đại hội đồng cổ đông và nghị quyết Đại hội đồng cổ đông”. Theo quy định trên, những thông tin mà cổ đông nói chung có quyền xem xét, tra cứu, trích lục hoặc sao chụp bao gồm thông tin được ghi nhận bởi công ty liên quan trực tiếp đến cổ đông đó và một số thông tin cơ bản của công ty.

Luật Doanh nghiệp 2020 còn có quy định nhằm bảo vệ cổ đông hoặc nhóm cổ đông thiểu số tại khoản 2 Điều 115. Cụ thể, liên quan đến quyền đối với thông tin công ty, cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu từ 5% tổng số cổ phần phổ thông trở lên hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn theo quy định tại Điều lệ công ty có quyền “Xem xét, tra cứu, trích lục sổ biên bản và nghị quyết, quyết định của Hội đồng quản trị, báo cáo tài chính giữa năm và hằng năm, báo cáo của Ban kiểm soát, hợp đồng, giao dịch phải thông qua Hội đồng quản trị và tài liệu khác, trừ tài liệu liên quan đến bí mật thương mại, bí mật kinh doanh của công ty”. Quy định này giúp cổ đông thiểu số có thể nắm bắt tình hình hoạt động, các vấn đề quan trọng của công ty và kịp thời có những biện pháp nhằm kiểm tra, ngăn ngừa những hành vi vi phạm.

Mặc dù vậy, các quy định trên có thể không được quan tâm đúng mức và không được thực thi hiệu quả, dẫn đến một số rủi ro cho công ty.

Nhận diện rủi ro:

Khi ban điều hành và những người quản lý công ty vô ý hoặc cố ý không đảm bảo quyền được thông tin của cổ đông, công ty sẽ có thể đối mặt với những rủi ro như:

• Tranh chấp nội bộ: Cổ đông hoặc nhóm cổ đông có quyền lợi bị xâm phạm có thể khởi kiện người quản lý công ty để yêu cầu thực hiện đầy đủ, đúng trách nhiệm của mình. Hiện nay, Tòa án đã giải quyết không ít trường hợp tranh chấp giữa công ty và cổ đông liên quan đến quyền được tiếp cận thông tin của cổ đông. Nhiều Tòa án đã chấp thuận yêu cầu của cổ đông khi buộc người quản lý (Chủ tịch hội đồng quản trị, Giám đốc) cung cấp các thông tin tài liệu về tình hình tài chính, hoạt động kinh doanh của công ty cho cổ đông.
• Mất đi sự tín nhiệm từ nhà đầu tư: Sự thiếu minh bạch thông tin và không đảm bảo quyền lợi của cổ đông hoặc nhóm cổ đông là một trong những yếu tố khiến công ty, người quản lý công ty khó nhận được sự tín nhiệm và thu hút thêm nguồn vốn đầu tư từ nhiều nhà đầu tư. Mặc dù nhiều nhà đầu tư có thể không tham gia điều hành công ty nhưng vẫn cần được cung cấp đầy đủ thông tin để đảm bảo quyền lợi chính đáng về khoản đầu tư của mình.
• Ngược lại, khi ban điều hành và những người quản lý dễ dàng cung cấp mọi thông tin công ty cho tất cả cổ đông hoặc nhóm cổ đông thì có thể dẫn đến rủi ro lộ bí mật kinh doanh của công ty ra bên ngoài, gây ảnh hưởng bất lợi cho công ty và các cổ đông khác trong công ty hoặc tốn kém thời gian và nguồn lực không cần thiết.

Giải pháp:

Trước hết, ban điều hành, người quản lý, cổ đông công ty cũng như những người có liên quan cần nắm rõ quy định pháp luật về quyền được thông tin của cổ đông, quyền hạn của cổ đông hoặc nhóm cổ đông thiểu số để có cách thức ứng xử cho phù hợp.

Nhằm thuận tiện trong việc triển khai áp dụng và hạn chế tranh chấp giữa các bên, công ty cũng cần quy định cụ thể trong Điều lệ công ty những nội dung liên quan đến quyền được thông tin của cổ đông như: Thông tin mà tất cả cổ đông được quyền xem xét, tra cứu, trích lục hoặc sao chụp; Thông tin mà chỉ một số cổ đông đáp ứng điều kiện nhất định mới được quyền xem xét, tra cứu, trích lục hoặc sao chụp; Thời hạn thông báo trước khi cần cung cấp thông tin; Những trường hợp phải nêu rõ lý do và trường hợp không cần nêu lý do; Người có nghĩa vụ cung cấp thông tin hoặc hỗ trợ cho việc xem xét, tra cứu, trích lục hoặc sao chụp; Thời hạn cung cấp hoặc hỗ trợ; Việc giám sát trong quá trình cổ đông thực hiện quyền đối với thông tin công ty; Nghĩa vụ bảo mật thông tin; Trách nhiệm trong trường hợp vi phạm; Phương thức xử lý, giải quyết trong trường hợp có tranh chấp liên quan đến quyền được thông tin của cổ đông.

PHẦN I: RỦI RO TRANH CHẤP NỘI BỘ DOANH NGHIỆP

TRƯỜNG HỢP 9: RỦI RO ĐỐI VỚI CỔ ĐÔNG VỪA VÀ NHỎ KHI XẢY RA TÌNH TRẠNG THÂU TÓM CÔNG TY

Thâu tóm công ty là việc cổ đông hiện tại hoặc chủ thể bên ngoài tìm cách nắm giữ quyền kiểm soát và chi phối đối với công ty thông qua các hình thức như mua lại, nhận chuyển nhượng cổ phần từ các cổ đông hiện tại, nhận sáp nhập, thoả thuận riêng giữa các cổ đông,….

Mục tiêu của thâu tóm có thể rất đa dạng, từ việc cố gắng nắm quyền kiểm soát, chi phối trong công ty, gián tiếp sở hữu các tài sản có giá trị lớn của công ty đến việc thực hiện các kế hoạch tái cơ cấu hoặc mở rộng quy mô hoạt động kinh doanh. Tuy nhiên, quá trình thâu tóm không phải lúc nào cũng mang lại lợi ích cho tất cả các chủ thể liên quan. Đặc biệt, các cổ đông vừa và nhỏ có thể đối mặt với một số rủi ro nhất định.

Nhận diện rủi ro:

Một khi xảy ra tình trạng thâu tóm công ty, quyền lợi của các cổ đông còn lại trong công ty sẽ ít nhiều bị ảnh hưởng nếu trước đó không được thông báo hoặc không có thoả thuận rõ ràng về việc bảo vệ quyền lợi của cổ đông trong trường hợp này.

Cổ đông vừa và nhỏ có thể bị loại khỏi quá trình ra các quyết định về chiến lược kinh doanh, quản trị công ty và các quyết định quan trọng khác, tuỳ theo tỷ lệ phần trăm trên tổng số cổ phần được sở hữu bởi các cổ đông đông này, việc phân chia thẩm quyền của Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị, Giám đốc và điều kiện thông qua các nghị quyết, quyết định của công ty. Các nghị quyết, quyết định được thông qua của công ty trong nhiều trường hợp khó tránh khỏi việc chỉ chú trọng đến quyền lợi và ý chí của cổ đông thâu tóm mà không đảm bảo quyền lợi của các cổ đông vừa và nhỏ.

Bên cạnh đó, việc thâu tóm công ty còn có thể dẫn đến sự thay đổi về văn hóa tổ chức, giá trị cốt lõi, đối tượng khách hàng và định hướng của công ty. Những thay đổi này có thể mâu thuẫn với mong muốn ban đầu khi quyết định đầu tư vào công ty của cổ đông vừa và nhỏ.

Cuối cùng, các cổ đông này cũng có thể bị đẩy ra khỏi công ty, loại khỏi thành phần cổ đông thông qua các hình thức cô lập, gây khó khăn từ cổ đông thâu tóm và những người trực tiếp quản lý, điều hành công ty trong việc cho phép tiếp cận thông tin, đưa ra và đóng góp ý kiến đối với các hoạt động của công ty.

Giải pháp:

Các cổ đông vừa và nhỏ cần tận dụng tối đa các quyền của mình trong công ty để kịp thời phát hiện các hành vi vi phạm và những thay đổi trong công ty nhằm có biện pháp ngăn chặn hoặc giảm thiểu các ảnh hưởng bất lợi. Theo đây là một số quyền lợi mà các cổ đông cần lưu ý để vận dụng cho phù hợp:

• Tham dự, phát biểu trong cuộc họp Đại hội đồng cổ đông và thực hiện quyền biểu quyết trực tiếp hoặc thông qua người đại diện theo ủy quyền hoặc hình thức khác do Điều lệ công ty, pháp luật quy định;
• Xem xét, tra cứu và trích lục thông tin về tên và địa chỉ liên lạc trong danh sách cổ đông có quyền biểu quyết; yêu cầu sửa đổi thông tin không chính xác của mình;
• Xem xét, tra cứu, trích lục hoặc sao chụp ĐLCT, biên bản họp ĐHĐCĐ và nghị quyết ĐHĐCĐ;
• Xem xét, tra cứu, trích lục sổ biên bản và nghị quyết, quyết định của Hội đồng quản trị, báo cáo tài chính giữa năm và hằng năm, báo cáo của Ban kiểm soát, hợp đồng, giao dịch phải thông qua Hội đồng quản trị và tài liệu khác, trừ tài liệu liên quan đến bí mật thương mại, bí mật kinh doanh của công ty; (áp dụng đối với Cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu từ 5% tổng số cổ phần phổ thông trở lên hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn theo quy định tại Điều lệ công ty);
• Yêu cầu triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông trong trường hợp Hội đồng quản trị vi phạm nghiêm trọng quyền của cổ đông, nghĩa vụ của người quản lý hoặc ra quyết định vượt quá thẩm quyền được giao hoặc trường hợp khác theo quy định tại Điều lệ công ty; (áp dụng đối với Cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu từ 5% tổng số cổ phần phổ thông trở lên hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn theo quy định tại Điều lệ công ty);
• Yêu cầu Ban kiểm soát kiểm tra từng vấn đề cụ thể liên quan đến quản lý, điều hành hoạt động của công ty khi xét thấy cần thiết; (áp dụng đối với Cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu từ 5% tổng số cổ phần phổ thông trở lên hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn theo quy định tại Điều lệ công ty);
• Hợp thành nhóm để đề cử người vào Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát; (áp dụng đối với cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu từ 10% tổng số cổ phần phổ thông trở lên hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn theo quy định tại Điều lệ công ty).

Các cổ đông vừa và nhỏ cũng cần có sự kiểm tra, giám sát và đóng góp ý kiến vào hoạt động của công ty. Nếu hoàn toàn trông chờ vào quyết định và cách ứng xử của cổ đông lớn và những người quản lý công ty mà không có sự kiểm tra, giám sát và hỗ trợ thì việc đối mặt với rủi ro là điều khó tránh khỏi.

Trước khi quyết định đầu tư vào công ty, bên cạnh các yếu tố khác, cổ đông vừa và nhỏ cần quan tâm đến các quy định trong Điều lệ công ty và thoả thuận cổ đông (nếu có) để xem xét mức độ chi tiết, rõ ràng và phù hợp của những quy định bảo vệ quyền lợi của các cổ đông trong công ty như quyền yêu cầu họp, biểu quyết, kiểm tra giám sát, đề cử người vào Hội đồng quản trị, quyền được thông tin về các quyết định quan trọng, các thay đổi đáng kể và thậm chí cả dự định liên quan đến việc mua bán cổ phần, quyền chọn mua, chọn bán, quyền được cùng bán,….

Tuy nhiên, để áp dụng một cách hiệu quả các giải pháp trên, các cổ đông vừa và nhỏ cần trang bị tốt kiến thức pháp luật về doanh nghiệp cũng như chủ động tìm hiểu hoặc yêu cầu tư vấn từ các đơn vị có chuyên môn.

PHẦN I: RỦI RO TRANH CHẤP NỘI BỘ DOANH NGHIỆP

TRƯỜNG HỢP 10: RỦI RO VỀ PHÂN CHIA LỢI NHUẬN CỦA CÁC THÀNH VIÊN TRONG CÔNG TY TRÁCH NHIỆM HỮU HẠN

Lợi nhuận được xem là một trong các mục tiêu hàng đầu của doanh nghiệp nói chung và các thành viên tham gia góp vốn vào doanh nghiệp nói riêng. Chính vì vậy, việc phân chia lợi nhuận luôn là vấn đề mà các thành viên đặc biệt quan tâm.

Một trong những quyền của thành viên công ty TNHH hai thành viên trở lên là được chia lợi nhuận tương ứng với phần vốn góp sau khi công ty đã nộp đủ thuế và hoàn thành các nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật.

Về nguyên tắc, công ty chỉ được chia lợi nhuận cho các thành viên trong công ty sau khi đã hoàn thành nghĩa vụ thuế và nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật, bảo đảm thanh toán đủ các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác đến hạn trả sau khi chia lợi nhuận.

Về cách thức phân chia, theo Luật Doanh nghiệp 2020, bên cạnh việc chia lợi nhuận tương ứng với phần vốn góp đề cập ở trên, điều lệ công ty cũng có thể quy định về nguyên tắc phân chia lợi nhuận sau thuế và xử lý lỗ trong kinh doanh.

Nhận diện rủi ro:

Việc phân chia lợi nhuận nếu không được cân nhắc một cách cẩn thận trước khi thực hiện thì có thể tiềm ẩn một số rủi ro như sau:

Rủi ro tranh chấp giữa các thành viên trong công ty: Do việc phân chia lợi nhuận ảnh hưởng trực tiếp đến quyền lợi tài chính của các thành viên trong công ty TNHH nên dễ dẫn đến tranh chấp giữa các thành viên trong công ty. Các bên có thể tranh chấp về nhiều vấn đề như phương án sử dụng, phân chia lợi nhuận, số lợi nhuận được phân chia, tỷ lệ hoặc căn cứ xác định tỷ lệ phân chia lợi nhuận cho mỗi thành viên. Nếu mâu thuẫn giữa các thành viên trở nên trầm trọng thì một hoặc các bên còn có thể đưa vấn đề ra giải quyết tại toà án hoặc trọng tài hoặc thậm chí tìm cách rút khỏi công ty hoặc gây áp lực buộc thành viên còn lại rút khỏi công ty.

Rủi ro việc phân chia lợi nhuận bị xem là trái pháp luật: Nếu công ty thực hiện chia lợi nhuận cho các thành viên trong khi chưa hoàn thành nghĩa vụ thuế và nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật, không bảo đảm thanh toán đủ các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác đến hạn trả sau khi chia lợi nhuận thì các thành viên công ty phải hoàn trả cho công ty số tiền, tài sản khác đã nhận, phải cùng liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty tương ứng với số tiền, tài sản chưa hoàn trả đủ cho đến khi hoàn trả đủ số tiền, tài sản khác đã nhận.

Giải pháp:

Luật Doanh nghiệp 2020 đề cập đến trường hợp phân chia lợi nhuận tương ứng với phần vốn góp nhưng cũng có quy định rằng điều lệ công ty cần có nội dung về nguyên tắc phân chia lợi nhuận sau thuế và xử lý lỗ trong kinh doanh.

Nếu phần lớn các thành viên công ty không mong muốn cách thức phân chia lợi nhuận tương ứng với phần vốn góp thì các thành viên công ty cũng có thể thoả thuận rõ ràng về cách thức phân chia lợi nhuận khác phù hợp với ý chí của các bên để ghi vào điều lệ công ty trước khi thành lập công ty hoặc sửa đổi điều lệ công ty để thay đổi cách thức phân chia lợi nhuận nếu công ty đã được thành lập. Ngoài ra, doanh nghiệp cũng cần quy định trong điều lệ về trường hợp, điều kiện, căn cứ, cách thức, thời hạn phân chia lợi nhuận và cách thức xử lý khi phát sinh tranh chấp để làm cơ sở thực hiện.

Bên cạnh đó, trước khi quyết định phân chia lợi nhuận, công ty cần đảm bảo đã hoàn thành nghĩa vụ thuế và nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật, đã tính toán cẩn thận để bảo đảm thanh toán đủ các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản đến hạn trả khác sau khi chia lợi nhuận.

PHẦN II: RỦI RO TRANH CHẤP HỢP ĐỒNG

TRƯỜNG HỢP 11: RỦI RO KHI HỢP ĐỒNG KHÔNG CÓ ĐIỀU KHOẢN GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP HOẶC ĐIỂU KHOẢN GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRÁI VỚI QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT

Trong quá trình hoạt động kinh doanh, ký kết hợp đồng là một trong những việc diễn ra khá thường xuyên tại các doanh nghiệp. Việc ký kết hợp đồng có thể được thực hiện giữa doanh nghiệp với doanh nghiệp hoặc giữa doanh nghiệp với cá nhân khi các bên thống nhất xác lập quan hệ mua bán, tặng cho, cho vay, cho thuê tài sản, cung cấp và sử dụng dịch vụ, lao động,…. Tuỳ loại hợp đồng mà doanh nghiệp sẽ đưa vào các điều khoản và điều kiện cho phù hợp với ý chí của các bên và quy định pháp luật.

Qua thực tiễn hành nghề, chúng tôi nhận thấy có một điều khoản thường ít được các doanh nghiệp quan tâm nhưng lại có vai trò quan trọng khi xảy ra tranh chấp, đó là điều khoản về giải quyết tranh chấp. Điều khoản giải quyết tranh chấp có thể được hiểu là điều khoản mà ở đó các bên thoả thuận lựa chọn cơ quan có thẩm quyền giải quyết (và có thể bao gồm địa điểm, ngôn ngữ sử dụng hoặc luật áp dụng để giải quyết nếu hợp đồng có yếu tố nước ngoài) khi giữa các bên phát sinh tranh chấp liên quan đến hợp đồng đã giao kết.

Nhận diện rủi ro:

Nếu hợp đồng không có điều khoản giải quyết tranh chấp thì khi phát sinh tranh chấp, các bên vẫn có thể thoả thuận để chọn một cơ quan giải quyết và nếu không thoả thuận thì cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp sẽ theo quy định của pháp luật.

Về lý thuyết là vậy, tuy nhiên, trường hợp đầu tiên ít xảy ra trên thực tế vì khi phát sinh tranh chấp các bên thường quan tâm và cố gắng tự giải quyết các vấn đề về nội dung, quyền lợi, nghĩa vụ và trách nhiệm của các bên trước thay vì nghĩ đến việc thống nhất chọn một cơ quan độc lập để giúp các bên giải quyết tranh chấp. Khi các bên nhận ra không thể giải quyết tranh chấp qua trao đổi và thương lượng thì lúc đó thiện chí và lòng tin lẫn nhau giữa các bên cũng đã giảm đi nhiều, chưa kể đến việc một bên có thể ý thức được rằng bản thân mình đang là bên có lỗi trong việc không thực hiện đầy đủ nghĩa vụ theo hợp đồng và muốn trì hoãn việc đưa ra cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp. Vì vậy, sẽ rất khó để các bên có thể đạt được thoả thuận lựa chọn một cơ quan có thẩm quyền giải quyết một khi đã xảy ra tranh chấp.

Tương tự, nếu hợp đồng có điều khoản giải quyết tranh chấp nhưng điều khoản giải quyết tranh chấp trái với quy định pháp luật thì những điều khoản như vậy sẽ được xác định là không có giá trị pháp lý. Về nguyên tắc, các bên có thể thoả thuận lại để thống nhất lựa chọn một cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp mới. Tuy nhiên, các bên ít khi đạt được thoả thuận như vậy một khi đã xảy ra tranh chấp.

Thông thường, nếu hợp đồng không có điều khoản giải quyết tranh chấp hoặc điều khoản giải quyết tranh chấp trái với quy định pháp luật, thì trong một số trường hợp sẽ có thể gây ra bất lợi cho bên có quyền lợi bị xâm phạm. Những bất lợi này có thể liên quan đến khoảng cách địa lý từ địa điểm của bên có quyền lợi bị xâm phạm đến địa điểm giải quyết tranh chấp, chi phí bỏ ra để theo đuổi việc giải quyết tranh chấp, mâu thuẫn trong việc xác định cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp, tính khách quan và vô tư của cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp, khả năng công nhận và cho thi hành bản án/quyết định có hiệu lực của Toà án tại nước khác….

Giải pháp:

Để giảm thiểu những rủi ro nêu trên và tạo điều kiện cho việc giải quyết tranh chấp được hiệu quả nhằm bảo vệ quyền lợi chính đáng của mình, các doanh nghiệp nên cân nhắc đến vấn đề giải quyết tranh chấp ngay từ khi chưa phát sinh tranh chấp, mà cụ thể là quan tâm đến điều khoản giải quyết tranh chấp từ khi đàm phán giao kết hợp đồng.

Một số gợi ý cho doanh nghiệp như sau:

• Đối với hợp đồng giữa các doanh nghiệp trong nước và không có yếu tố nước ngoài, các bên có thể thoả thuận lựa chọn Toà án cấp huyện nơi một trong hai bên có trụ sở hoặc nơi thực hiện hợp đồng hoặc Trọng tài thương mại trong nước để giải quyết tranh chấp giữa các bên. Nếu chọn Trọng tài, các bên cần lưu ý nêu rõ tên trung tâm Trọng tài được chọn (đối với hình thức Trọng tài quy chế) hoặc cách thức chọn Trọng tài viên hoặc thành lập hội đồng Trọng tài (đối với hình thức Trọng tài vụ việc).
• Đối với hợp đồng giữa doanh nghiệp Việt Nam với doanh nghiệp nước ngoài, các bên có thể thoả thuận lựa chọn Toà án hoặc Trọng tài thương mại ở quốc gia nơi một trong hai bên có trụ sở hoặc một quốc gia thứ ba để giải quyết tranh chấp. Nếu chọn Trọng tài, các bên cần lưu ý nêu rõ tên Trung tâm trọng tài được chọn hoặc cách thức chọn Trọng tài viên hoặc thành lập hội đồng Trọng tài, địa điểm, ngôn ngữ và luật áp dụng để giải quyết tranh chấp.

Ngoài ra, doanh nghiệp nên tìm hiểu các quy định pháp luật hoặc nhờ luật sư tư vấn các vấn đề liên quan đến thẩm quyền, trình tự thủ tục giải quyết tranh chấp, khả năng công nhận và thi hành bản án/quyết định của Toà án hoặc phán quyết của Trọng tài, các ưu điểm, nhược điểm của từng phương thức giải quyết tranh chấp và rà soát điều khoản giải quyết tranh chấp một cách cẩn thận để giúp các bên chủ động chọn được cơ quan giải quyết tranh chấp chuyên nghiệp, khách quan, hạn chế những vấn đề tiêu cực và phần nào tránh thẩm quyền của một hoặc một số cơ quan nhất định nhằm thuận tiện cho bên có quyền lợi bị xâm phạm bảo vệ quyền lợi chính đáng của mình một khi phát sinh tranh chấp.

PHẦN II: RỦI RO TRANH CHẤP HỢP ĐỒNG

TRƯỜNG HỢP 12: RỦI RO KHI GIAO KẾT HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HOÁ

Hợp đồng mua bán hàng hóa là một loại hợp đồng rất phổ biến trong nền kinh tế thị trường hiện nay. Hợp đồng mua bán hàng hoá có thể do một bên hoặc luật sư của bên đó soạn thảo và bên còn lại sẽ xem xét lại để hoàn thiện và đề xuất điều chỉnh, bổ sung nếu cần thiết.

Thông thường, bên soạn thảo hợp đồng sẽ giành được lợi thế ban đầu vì họ được chủ động diễn đạt, đưa vào các điều khoản bảo vệ quyền lợi và phù hợp với ý chí của mình trước, đôi khi có cả những điều khoản bất lợi cho bên còn lại. Trên cơ sở bình đẳng và tự do thương lượng, bên còn lại có quyền rà soát, đề xuất điều chỉnh các điều khoản bất lợi cho mình hoặc không rõ ràng và bổ sung thêm điều khoản để bảo vệ quyền lợi của mình hoặc cân bằng quyền lợi giữa các bên.

Tuy nhiên, vì nhiều lý do như mong muốn nhanh chóng giao kết và thực hiện hợp đồng, mất cân bằng vị thế trên bàn đàm phán, không hiểu hoặc xem nhẹ tầm quan trọng của các điều khoản trong hợp đồng, tin vào lời nói của đối tác, thiếu lý lẽ và kiến thức pháp luật để đánh giá mức độ rủi ro và thuyết phục bên còn lại điều chỉnh nội dung hợp đồng,… nhiều doanh nghiệp khi nhận được bản thảo hợp đồng chỉ xem sơ qua và đặt bút ký ngay mà không rà soát cẩn thận để kịp thời yêu cầu điều chỉnh hay có biện pháp xử lý. Điều này dẫn đến nhiều rủi ro cho họ. Một khi đặt bút ký, doanh nghiệp được hiểu là đã đọc, hiểu và chấp nhận toàn bộ nội dung nêu trong hợp đồng và đây chính là một trong những căn cứ quan trọng có thể chống lại họ khi giải quyết tranh chấp.

Nhận diện rủi ro:

Các rủi ro khi giao kết hợp đồng có thể xuất phát từ sự cố ý hoặc vô ý trong việc soạn thảo hợp đồng của một bên nhưng không được bên còn lại rà soát, phát hiện và đề xuất điều chỉnh kịp thời hoặc việc thiếu kiến thức pháp lý liên quan đến hợp đồng của cả hai bên. Theo đó, hậu quả pháp lý bất lợi có thể xảy đến với một hoặc các bên, tuỳ thuộc vào mức độ hiểu biết và cẩn thận của các bên.

Một số rủi ro thường gặp khi giao kết hợp đồng như sau:

• Rủi ro hợp đồng bị vô hiệu toàn bộ hoặc một phần: Theo quy định pháp luật, hợp đồng có thể bị vô hiệu nếu không đáp ứng một trong các điều kiện về chủ thể ký kết, mục đích, nội dung, đối tượng hoặc hình thức của hợp đồng. Hậu quả pháp lý chung là không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ, các bên phải khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận, nếu không thể hoàn trả được bằng hiện vật thì trị giá thành tiền để hoàn trả, bên có lỗi gây thiệt hại phải bồi thường.
• Rủi ro thiếu chế tài hoặc cơ chế xử lý hiệu quả đối với hành vi vi phạm hợp đồng: Theo Luật Thương mại 2005, các chế tài khi vi phạm hợp đồng bao gồm đến 07 loại chế tài khác nhau. Tuy nhiên, một số chế tài đòi hỏi các bên phải có thoả thuận cụ thể trong hợp đồng thì mới có thể áp dụng và áp dụng hiệu quả khi xảy ra tranh chấp như phạt vi phạm hợp đồng, tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng, huỷ bỏ hợp đồng,….
• Rủi ro hợp đồng chứa đựng điều khoản bất lợi cho một bên hoặc không đảm bảo cân bằng quyền lợi và nghĩa vụ của các bên: Trên thực tế, không hiếm trường hợp hợp đồng chứa đựng điều khoản bất lợi cho bên mua như bên mua chịu mọi rủi ro từ khi hàng hoá được giao cho người vận chuyển do bên bán thuê để vận chuyển cho bên mua (có thể biểu hiện dưới dạng điều khoản CFR, CIF Incoterms), bên bán được miễn trừ khỏi mọi khiếu nại và trách nhiệm liên quan đến hàng hoá (bao gồm cả các khuyết tật ẩn tỳ) từ khi đưa hàng cho người vận chuyển do bên bán thuê để vận chuyển cho bên mua,…. Hoặc bất lợi cho bên bán như bên bán chịu rủi ro đối với hàng hoá ngay cả khi hàng hoá đã được giao đầy đủ cho bên mua, bên mua chỉ phải thanh toán sau khi nhận được đầy đủ hàng hoá và chứng từ nhưng không có biện pháp bảo đảm thanh toán nào (đặt cọc, thanh toán trước, bảo lãnh ngân hàng, giữ lại chứng từ liên quan đến hàng hoá,…),… Hoặc không cân bằng quyền lợi và nghĩa vụ của các bên như chỉ một bên phải chịu phạt vi phạm đối với trường hợp vi phạm hợp đồng, chỉ một bên được quyền lựa chọn và chỉ định đơn vị giám định khi có tranh chấp về chất lượng hàng hoá,….

Giải pháp:

Để hạn chế rủi ro khi giao kết hợp đồng, bên cạnh việc tìm hiểu và trao đổi rõ ràng về các vấn đề liên quan đến hàng hoá được mua bán, doanh nghiệp cần quan tâm đến các điều khoản ghi trong hợp đồng và các quy định pháp luật liên quan.

Theo đó, doanh nghiệp cần đảm bảo hợp đồng được soạn thảo và rà soát cẩn thận trước khi ký kết trên cơ sở điều khoản hợp đồng đã rõ ràng, phù hợp ý chí của các bên, phù hợp quy định pháp luật và có tính dự liệu. Khi phát hiện có vấn đề chưa thoả đáng, doanh nghiệp cần kịp thời đề xuất điều chỉnh hoặc bổ sung ngay trên hợp đồng hoặc văn bản có chữ ký của cả hai bên mà không nên chỉ dựa vào trao đổi hoặc xác nhận bằng lời nói.

PHẦN II: RỦI RO TRANH CHẤP HỢP ĐỒNG

TRƯỜNG HỢP 13: RỦI RO VỀ VIỆC MIỄN TRÁCH NHIỆM ĐỐI VỚI HÀNH VI VI PHẠM HỢP ĐỒNG

Miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm hợp đồng có thể được hiểu là việc bên vi phạm hợp đồng được giải phóng khỏi trách nhiệm mà lẽ ra họ phải gánh chịu cho hành vi vi phạm nghĩa vụ hợp đồng của mình như trách nhiệm tiếp tục thực hiện hợp đồng, trách nhiệm bồi thường thiệt hại, trách nhiệm thanh toán phạt vi phạm,… cho bên bị vi phạm.

Khoản 1 Điều 294 Luật Thương mại 2005 quy định các trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm hợp đồng thương mại gồm:

• Xảy ra trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thoả thuận;
• Xảy ra sự kiện bất khả kháng;
• Hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia;
• Hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng.

Theo đó, bên vi phạm hợp đồng có nghĩa vụ chứng minh các trường hợp miễn trách nhiệm.

Ngoài ra, Luật Thương mại 2005 cũng có quy định thêm các trường hợp miễn trừ trách nhiệm đối với thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics tại Điều 237.

Trong khi đó, các luật khác như Bộ luật Hàng hải 2015, Luật Hàng không Dân dụng 2006 sửa đổi, bổ sung 2014,… cũng có quy định về trường hợp miễn trách nhiệm của người vận chuyển, người giao hàng, người bảo hiểm, người khai thác tàu bay….

Nhận diện rủi ro:

Liên quan đến miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm hợp đồng, các bên trong hợp đồng có thể gặp một số rủi ro như sau:

Đối với bên vi phạm:

• Rủi ro bị mất quyền miễn trừ trách nhiệm: Các văn bản luật đã đề cập không có quy định về việc mất quyền miễn trừ trách nhiệm. Tuy nhiên, dựa trên các điều kiện áp dụng cũng như nghĩa vụ của bên vi phạm khi thuộc trường hợp miễn trách nhiệm, có thể nhận thấy rằng bên vi phạm sẽ có rủi ro mất quyền miễn trừ trách nhiệm (không được miễn trách nhiệm) nếu không thu thập tài liệu, chứng cứ hoặc tìm cách chứng minh thuộc trường hợp miễn trách nhiệm hoặc không thông báo về trường hợp miễn trách nhiệm cho bên còn lại.
• Rủi ro bồi thường thiệt hại khi không thực hiện nghĩa vụ thông báo kịp thời khi xảy ra và chấm dứt trường hợp miễn trách: Theo quy định tại Luật Thương mại 2005, bên vi phạm hợp đồng phải thông báo ngay bằng văn bản cho bên kia về trường hợp được miễn trách nhiệm và những hậu quả có thể xảy ra; Khi trường hợp miễn trách nhiệm chấm dứt, bên vi phạm hợp đồng phải thông báo ngay cho bên kia biết. Nếu bên vi phạm không thông báo hoặc thông báo không kịp thời cho bên kia thì phải bồi thường thiệt hại.
• Rủi ro tranh chấp về trường hợp miễn trách nhiệm: Trường hợp miễn trách nhiệm được quy định bởi pháp luật bao gồm nhiều trường hợp trong đó có trường hợp theo thoả thuận của các bên và sự kiện bất khả kháng. Trường hợp theo thoả thuận của các bên sẽ không thể áp dụng nếu các bên không có thoả thuận cụ thể trong hợp đồng hoặc văn bản khác giữa các bên. Về trường hợp bất khả kháng, Bộ luật Dân sự 2015 quy định sự kiện bất khả kháng là sự kiện xảy ra một cách khách quan không thể lường trước được và không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép. Tuy nhiên, việc vận dụng quy định trên để xác định một trường hợp cụ thể nào đó có được xem là sự kiện bất khả kháng hay không vẫn không phải là điều dễ dàng và trên thực tế, thường xảy ra tranh cãi nếu giữa các bên không có quy định cụ thể các đặc điểm cũng như liệt kê những trường hợp có thể phát sinh tranh cãi giữa các bên như dịch bệnh, đình công, sự cố đối với công trình xây dựng,…

Đối với bên bị vi phạm (bên có quyền):

• Rủi ro gánh chịu nhiều thiệt hại, tổn thất hơn do không áp dụng các biện pháp xử lý kịp thời: Cả Bộ luật Dân sự 2015 và Luật Thương mại 2005 đều có quy định nghĩa vụ hạn chế tổn thất của bên có quyền (bên bị vi phạm). Thực tế, đã có nhiều trường hợp bên bị vi phạm để mặc cho thiệt hại tiếp diễn mà không áp dụng những biện pháp cần thiết để ngăn chặn hoặc giảm thiểu dẫn đến thiệt hại ngày càng lớn, sau đó yêu cầu bên còn lại phải bồi thường toàn bộ thiệt hại phát sinh nhưng một phần yêu cầu của họ đã không được Toà án chấp nhận căn cứ vào các quy định nêu trên.
• Rủi ro mất quyền khiếu nại hoặc yêu cầu do hết thời hạn, thời hiệu: Rủi ro này thường đặt ra đối với trường hợp miễn trừ trách nhiệm của thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics. Bên cạnh các trường hợp có đặc điểm chung là bên vi phạm nghĩa vụ không có lỗi dẫn đến hành vi vi phạm, khoản 1 Điều 237 Luật Thương mại 2005 còn quy định thêm ít nhất hai trường hợp được miễn trách nhiệm của thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics, đó là (i) Thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics không nhận được thông báo về khiếu nại trong thời hạn 14 ngày, kể từ ngày thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics giao hàng cho người nhận; và (ii) Sau khi bị khiếu nại, thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics không nhận được thông báo về việc bị kiện tại Trọng tài hoặc Toà án trong thời hạn 09 tháng, kể từ ngày giao hàng. Do đó, nếu bên bị vi phạm không lưu ý đến quy định này để gửi đơn khiếu nại và đơn khởi kiện trong thời hạn quy định, bên vi phạm (thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics) sẽ được miễn trách nhiệm về các tổn thất phát sinh đối với hàng hoá ngay cả khi bên bị vi phạm chứng minh được thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics có lỗi dẫn đến hành vi vi phạm.

Giải pháp:

Giải pháp quan trọng và cơ bản nhất để phòng tránh hoặc giảm thiểu rủi ro là doanh nghiệp phải nắm rõ, biết cách vận dụng các quy định pháp luật liên quan đến các trường hợp trên, đồng thời quan tâm đến việc soạn thảo các điều khoản trong hợp đồng cũng như thực thi khi xảy ra hành vi vi phạm thuộc trường hợp miễn trách nhiệm.

• Về việc soạn thảo, doanh nghiệp cần chú ý soạn thảo chặt chẽ điều khoản miễn trách nhiệm trong hợp đồng, bao gồm cả điều khoản bất khả kháng. Bên cạnh việc nêu các đặc điểm và điều kiện để được miễn trách nhiệm, doanh nghiệp cần dự liệu các trường hợp miễn trách nhiệm có thể phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng hoặc dễ xảy ra tranh cãi giữa các bên sau này, và theo đó cần nêu rõ các trường hợp này trong hợp đồng.
• Về việc thực thi, một khi xảy ra hành vi vi phạm, doanh nghiệp cần kiểm tra, đối chiếu với quy định trong hợp đồng và quy định pháp luật để xem hành vi vi phạm đó có thuộc trường hợp miễn trách nhiệm hay không. Tiếp theo, doanh nghiệp cần thực hiện đúng các quy định về thông báo, khiếu nại, khởi kiện theo quy định và thực hiện các công việc cần thiết khác nhằm bảo lưu quyền của mình.

PHẦN II: RỦI RO TRANH CHẤP HỢP ĐỒNG

TRƯỜNG HỢP 14: RỦI RO VỀ THẨM QUYỀN CỦA NGƯỜI KÝ KẾT HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI

Căn cứ vào các quy định pháp luật hiện hành, người ký kết hợp đồng thương mại phải là người có đủ năng lực hành vi dân sự và có quyền đại diện cho doanh nghiệp ký kết hợp đồng thì mới làm phát sinh quyền và nghĩa vụ đối với doanh nghiệp ký kết.

Cụ thể, về năng lực hành vi dân sự, người ký kết phải là người từ đủ 18 tuổi trở lên, không bị mất năng lực hành vi dân sự, không có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi và không bị hạn chế năng lực hành vi dân sự. Về thẩm quyền đại diện, người ký kết hợp đồng phải là người đại diện theo pháp luật hoặc người được người đại diện theo pháp luật ủy quyền phù hợp với hợp đồng được xác lập.

Tuy nhiên, những tranh chấp liên quan đến thẩm quyền ký kết hợp đồng sau khi hợp đồng đã được xác lập vẫn thường xuyên xảy ra trên thực tế. Trong một số trường hợp, người không có thẩm quyền đại diện cho doanh nghiệp thực hiện ký kết hợp đồng thay mặt cho doanh nghiệp mà người đại diện theo pháp luật và người chủ doanh nghiệp thật sự không biết và không có ý định giao kết hợp đồng tại thời điểm hợp đồng được ký kết. Tuy nhiên, một phần không nhỏ các trường hợp là mặc dù người ký kết hợp đồng là người không có đủ thẩm quyền theo quy định nhưng họ đã được sự đồng ý rõ ràng hoặc ngầm định bởi người đại diện theo pháp luật hoặc chủ doanh nghiệp để ký kết hợp đồng, sau đó, nhận thấy việc thực hiện hợp đồng không có lợi cho doanh nghiệp thì người đại diện theo pháp luật, chủ doanh nghiệp viện dẫn đến lý do người ký kết không có thẩm quyền để từ chối thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu.

Nhận diện rủi ro:

Khi người ký kết hợp đồng là người không có đủ thẩm quyền đại diện cho doanh nghiệp để ký kết thì có thể dẫn đến rủi ro hợp đồng không có giá trị ràng buộc đối với doanh nghiệp được đại diện ký kết. Theo đó, doanh nghiệp này có thể từ chối thực hiện hợp đồng hoặc yêu cầu Toà án hoặc Trọng tài tuyên bố hợp đồng không có giá trị ràng buộc đối với doanh nghiệp.

Như vậy, trước hết phải kể đến rủi ro đối với doanh nghiệp ký kết hợp đồng với người không có thẩm quyền đại diện phía đối tác. Khi hợp đồng không có giá trị ràng buộc đối tác thì doanh nghiệp không thể yêu cầu đối tác phải thực hiện hợp đồng hay phải bồi thường, chịu phạt vi phạm trong trường hợp không thực hiện hợp đồng. Nếu doanh nghiệp thanh toán tiền vào tài khoản cá nhân của người ký kết hoặc tài khoản không phải là tài khoản của đối tác thì doanh nghiệp cũng không thể yêu cầu đối tác phải hoàn trả khi hợp đồng không được thực hiện, mà chỉ có thể truy đòi cá nhân người ký kết hợp đồng.

Mặc dù vậy, trường hợp trên cũng có ngoại lệ cũng như có rủi ro cho doanh nghiệp có người không đủ thẩm quyền đại diện ký kết hợp đồng. Cụ thể, dù doanh nghiệp này mong muốn xác lập và thực hiện hợp đồng hay không, nếu doanh nghiệp này biết mà không phản đối trong một thời hạn hợp lý hoặc có lỗi dẫn đến việc đối tác không biết hoặc không thể biết việc người đã xác lập, thực hiện hợp đồng không có quyền đại diện thì doanh nghiệp này vẫn sẽ bị ràng buộc bởi hợp đồng và phải chịu trách nhiệm nếu không thực hiện đúng hợp đồng.

Giải pháp:

Để giảm thiểu rủi ro liên quan đến thẩm quyền đại diện của người ký kết hợp đồng, trước khi ký kết hợp đồng, doanh nghiệp cần thực hiện kiểm tra hoặc yêu cầu đối tác cung cấp bằng chứng về thẩm quyền đại diện của người ký kết hợp đồng. Người có thẩm quyền đại diện cho doanh nghiệp ký kết hợp đồng là người đại diện theo pháp luật hoặc người được người đại diện theo pháp luật uỷ quyền phù hợp với hợp đồng được ký kết.

• Về người đại diện theo pháp luật, doanh nghiệp có thể kiểm tra thông qua trang thông tin điện tử chính thống như Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp, hoặc yêu cầu cung cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Trong trường hợp đối tác có cùng lúc nhiều người đại diện theo pháp luật, doanh nghiệp cần yêu cầu đối tác cung cấp Điều lệ công ty để kiểm tra phạm vi đại diện của người ký kết.
• Về các trường hợp người ký kết không phải là người đại diện theo pháp luật của đối tác, doanh nghiệp cần yêu cầu cung cấp giấy uỷ quyền, văn bản uỷ quyền hợp lệ để chắc chắn rằng người đó đã được người đại diện theo pháp luật uỷ quyền phù hợp với hợp đồng được xác lập.

Trong trường hợp người ký kết hợp đồng của đối tác không đáp ứng các điều kiện nêu trên, doanh nghiệp cần yêu cầu thay đổi người ký kết cho phù hợp hoặc từ chối ký kết hợp đồng trong những trường hợp đối tác nhất quyết không thay đổi hoặc không cung cấp được bằng chứng về thẩm quyền của người ký kết vì rủi ro cho doanh nghiệp là rất cao. Doanh nghiệp cần hiểu rằng thẩm quyền đại diện của người ký kết hợp đồng là một trong những điều kiện cơ bản khi các bên ký kết hợp đồng. Để cụ thể hơn, doanh nghiệp có thể yêu cầu đơn vị tư vấn luật hoặc bộ phận pháp chế rà soát hợp đồng và đề xuất phương án xử lý hiệu quả, cân bằng lợi ích và hạn chế rủi ro đến mức tối thiểu cho doanh nghiệp

PHẦN II: RỦI RO TRANH CHẤP HỢP ĐỒNG

TRƯỜNG HỢP 15: RỦI RO KHI HỢP ĐỒNG KHÔNG ĐẦY ĐỦ NỘI DUNG

Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi và chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự, đồng thời là cơ sở để đánh giá vi phạm và trách nhiệm của các bên khi phát sinh tranh chấp. Ký kết hợp đồng là hoạt động diễn ra thường xuyên tại các doanh nghiệp.

Tuy nhiên, thực tế cho thấy nhiều doanh nghiệp chưa thật sự quan tâm đến các nội dung được ghi trong hợp đồng. Nhiều doanh nghiệp giao cho nhân viên kế toán, kinh doanh, nhân sự… phụ trách các vấn đề về nội dung hợp đồng, mà không được rà soát lại bởi những người có chuyên môn về pháp lý. Trong một số trường hợp, doanh nghiệp chọn tải các mẫu hợp đồng có sẵn trên các website và sau đó chỉ điều chỉnh một số nội dung để phù hợp với thông tin doanh nghiệp và nội dung giao dịch giữa các bên mà không ý thức được rằng những hợp đồng như vậy không thể phù hợp cho mọi trường hợp, và cũng không thật sự đầy đủ và chặt chẽ để có thể bảo vệ quyền lợi của doanh nghiệp khi phát sinh tranh chấp.

Thông thường, các doanh nghiệp đều biết hợp đồng cần có một số nội dung cơ bản như thông tin của các bên, ngày tháng năm ký kết, đối tượng của hợp đồng, số lượng, chất lượng, giá cả, phương thức và thời hạn thanh toán, thời hạn, địa điểm thực hiện hợp đồng, quyền và nghĩa vụ của các bên, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng, chữ ký của người đại diện của các bên

Tuy nhiên, một số loại hợp đồng đòi hỏi phải có đầy đủ các nội dung được quy định bởi pháp luật như Hợp đồng mua bán, cho thuê, cho thuê mua nhà, công trình xây dựng (Hợp đồng kinh doanh bất động sản); Hợp đồng cho thuê tài chính;… và các nội dung đề cập ở trên là chưa thật sự đầy đủ theo quy định (Vui lòng tham khảo quy định tương ứng tại Điều 18 Luật Kinh doanh bất động sản 2014, Điểm b khoản 2 Điều 35 Thông tư số 30/2015/TT-NHNN để xem các nội dung pháp luật quy định phải có đối với các loại hợp đồng này).

Đối với các loại hợp đồng còn lại không được quy định cụ thể về các nội dung phải có, tuỳ loại hợp đồng mà doanh nghiệp cần đưa thêm các điều khoản khác như giải thích các thuật ngữ được dùng trong hợp đồng, quy cách sản phẩm, phạm vi thực hiện, biện pháp bảo đảm, chuyển giao quyền và nghĩa vụ, trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, trường hợp miễn trách nhiệm, giới hạn trách nhiệm, cơ quan giải quyết tranh chấp… để làm rõ ý chí của các bên, hạn chế phát sinh tranh chấp cũng như tránh cản trở việc một bên bảo vệ quyền lợi hợp pháp của mình sau này.

Nhận diện rủi ro:

Khi hợp đồng không có đầy đủ nội dung thì có thể dẫn đến một số rủi ro như sau:

(i) Thiếu cơ sở xác định quyền lợi, nghĩa vụ và trách nhiệm của các bên dẫn đến khó khăn trong việc giải quyết tranh chấp hoặc cũng có thể dẫn đến việc một bên trong hợp đồng lợi dụng để từ chối thực hiện nghĩa vụ và trách nhiệm làm ảnh hưởng bất lợi đến quyền lợi hợp pháp của bên còn lại.

Đa số các văn bản luật sẽ đưa ra những nguyên tắc và quy định có tính áp dụng chung đối với hợp đồng, quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của các bên trong hợp đồng. Các bên theo đó được quyền hoặc được yêu cầu thoả thuận cụ thể nội dung hợp đồng cho phù hợp với trường hợp của mình. Nếu các bên không thoả thuận cụ thể thì có thể dẫn đến khó khăn trong việc áp dụng hoặc phân định quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của các bên, đồng thời một bên cũng có thể lợi dụng việc không có quy định rõ ràng để từ chối thực hiện nghĩa vụ và trách nhiệm, làm ảnh hưởng bất lợi đến quyền lợi hợp pháp của bên còn lại.

Chẳng hạn, theo Luật Thương mại 2005, việc kiểm tra hàng hoá trước khi giao hàng hoặc phạt vi phạm chỉ có thể áp dụng khi có thoả thuận trong hợp đồng giữa các bên. Một ví dụ khác, theo quy định của Bộ luật Dân sự 2015, một bên chỉ phải trả lại tiền đặt cọc và tiền phạt cọc nếu bên đó từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng trừ trường hợp có thoả thuận khác; trong khi đó, trên thực tế, có thể xảy ra tình huống một bên không từ chối giao kết, thực hiện hợp đồng nhưng cố ý đưa ra những yêu cầu không hợp lý hoặc thực hiện hành vi làm cho hợp đồng không được giao kết, thực hiện, hay việc một bên không giao kết hoặc không thực hiện hợp đồng là do lỗi của bên còn lại nên các bên cần có thoả thuận thêm các trường hợp như vậy trong hợp đồng để có cơ sở bảo vệ quyền lợi chính đáng của bên bị vi phạm. Một ví dụ nữa về việc cần có thoả thuận rõ ràng trong hợp đồng nếu các bên có mong muốn áp dụng là về phạt vi phạm; theo đó, việc phạt vi phạm đối với hành vi vi phạm hợp đồng chỉ có thể áp dụng khi các bên có thoả thuận về việc phạt vi phạm.

(ii) Bị xử phạt hành chính nếu loại hợp đồng đó được pháp luật quy định phải có đầy đủ nội dung nhưng hợp đồng giữa các bên lại không có đủ nội dung theo quy định.

Theo điểm c khoản 1 Điều 58 Nghị định số 16/2022/NĐ-CP ngày 28/01/2022, hành vi lập hợp đồng kinh doanh bất động sản không đầy đủ các nội dung chính theo quy định hoặc trái quy định của pháp luật sẽ bị phạt tiền từ 100.000.000 đồng đến 120.000.000 đồng.

Giải pháp:

Để giảm thiểu rủi ro nêu trên, doanh nghiệp cần quan tâm đến việc soạn thảo hợp đồng và tìm hiểu quy định pháp luật liên quan đến loại hợp đồng sẽ giao kết để đảm bảo hợp đồng có đầy đủ nội dung theo quy định pháp luật và ý chí của các bên.

Khi tìm hiểu quy định pháp luật, doanh nghiệp cần tìm hiểu xem loại hợp đồng sẽ giao kết được điều chỉnh bởi luật nào, pháp luật liên quan có quy định những nội dung phải có trong loại hợp đồng đó không, quy định quyền, nghĩa vụ của các bên và các vấn đề liên quan đến hợp đồng như thế nào, khi một bên vi phạm thì chịu trách nhiệm ra sao, những nội dung nào các bên quan tâm mà chưa được pháp luật quy định rõ ràng, cụ thể,… Khi đã hiểu được pháp luật quy định như thế nào thì doanh nghiệp sẽ có thể biết được những nội dung nào cần đưa vào, quy định cụ thể trong hợp đồng, quy định như thế nào cho không trái luật và những nội dung không cần thiết đưa vào.

PHẦN II: RỦI RO TRANH CHẤP HỢP ĐỒNG

TRƯỜNG HỢP 16: RỦI RO LIÊN QUAN ĐẾN HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH VỚI NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM

Hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC) là hợp đồng được ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh, phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm theo quy định của pháp luật mà không thành lập tổ chức kinh tế.

Hợp đồng hợp tác kinh doanh giữa doanh nghiệp trong nước với nhà đầu tư nước ngoài có thể giúp doanh nghiệp trong nước kết hợp nguồn lực sẵn có với các nguồn lực và lợi thế về công nghệ, kỹ thuật hiện đại từ nhà đầu tư nước ngoài để triển khai thực hiện dự án mà không ảnh hưởng đến việc quản trị, điều hành trong doanh nghiệp hiện tại. Doanh nghiệp trong nước và nhà đầu tư nước ngoài cũng không phải cùng nhau thành lập một công ty liên doanh có vốn góp của hai bên và không tốn kém chi phí cho việc vận hành công ty liên doanh.

Tuy nhiên, việc hợp tác kinh doanh thông qua hình thức BCC cũng có một số điểm hạn chế và rủi ro nhất định mà doanh nghiệp cần phải hết sức lưu ý để phòng tránh những hệ quả bất lợi về tài chính và pháp lý cho doanh nghiệp.

Nhận diện rủi ro:

Mặc dù không thành lập tổ chức kinh tế nhưng hợp đồng hợp tác kinh doanh được ký kết giữa doanh nghiệp trong nước với nhà đầu tư nước ngoài phải thành lập ban điều phối để thực hiện hợp đồng và phải thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư. Trong trường hợp dự án đầu tư thuộc diện chấp thuận chủ trương đầu tư thì còn phải xin chấp thuận chủ trương đầu tư từ Quốc hội, Thủ tướng Chính phủ hoặc UBND cấp tỉnh.

Tuy nhiên, nhiều doanh nghiệp vô ý hoặc cố ý bỏ qua vấn đề này sẽ dẫn đến rủi ro bị xử phạt vi phạm hành chính từ 100.000.000 đến 200.000.000 đồng về hành vi thực hiện dự án trước khi được cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư hoặc chấp thuận chủ trương đầu tư.

Về nội dung hợp đồng, Luật Đầu tư 2020 có quy định các nội dung chủ yếu bao gồm: a) Tên, địa chỉ, người đại diện có thẩm quyền của các bên tham gia hợp đồng; địa chỉ giao dịch hoặc địa điểm thực hiện dự án đầu tư; b) Mục tiêu và phạm vi hoạt động đầu tư kinh doanh; c) Đóng góp của các bên tham gia hợp đồng và phân chia kết quả đầu tư kinh doanh giữa các bên; d) Tiến độ và thời hạn thực hiện hợp đồng; đ) Quyền, nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng; e) Sửa đổi, chuyển nhượng, chấm dứt hợp đồng; g) Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, phương thức giải quyết tranh chấp. Tuy nhiên, nội dung cụ thể như thế nào thì các bên cần thoả thuận và quy định rõ trong hợp đồng. Luật Đầu tư 2020 và văn bản hướng dẫn thi hành hiện nay mới chỉ dừng lại ở những quy định chung. Do đó, nếu các bên không có thoả thuận và quy định cụ thể trong hợp đồng thì dễ dẫn đến ý kiến bất đồng trong quá trình thực hiện ảnh hưởng đến tiến độ và hoạt động kinh doanh tạo ra lợi nhuận; và khi phát sinh tranh chấp, quyền lợi hợp pháp và chính đáng của bên có quyền lợi bị xâm phạm cũng có thể không được bảo vệ một cách đầy đủ và hiệu quả. Nguy cơ đổ vỡ quan hệ hợp tác là rất cao nếu giữa các bên không đầu tư cho việc lập kế hoạch chi tiết, dự liệu và xử lý các trường hợp mâu thuẫn có thể xảy ra trong quá trình hợp tác để đưa vào hợp đồng ngay từ ban đầu.

Về việc xác lập và thực hiện giao dịch với bên thứ ba trong quá trình thực hiện hợp đồng hợp tác kinh doanh, do không thành lập tổ chức kinh tế nên một trong hai bên cần phải đứng ra để xác lập và thực hiện giao dịch với bên thứ ba dưới tên và con dấu của mình. Tuy nhiên, nếu không có sự phân định thẩm quyền, nghĩa vụ cụ thể trong hợp đồng giữa các bên, cơ chế điều phối, báo cáo minh bạch và thường xuyên thì dễ dẫn đến tình trạng một bên tự ý xác lập giao dịch không vì lợi ích chung nhưng buộc bên còn lại cùng chịu trách nhiệm hoặc tình trạng một bên dựa vào những quy định không rõ ràng trong hợp đồng để từ chối công nhận giao dịch phục vụ cho việc thực hiện dự án do bên còn lại xác lập.

Ngoài ra, nếu dự án hợp tác kinh doanh có thu thập và chuyển dữ liệu cá nhân của người Việt Nam ra nước ngoài thì doanh nghiệp phải lập Hồ sơ đánh giá tác động chuyển dữ liệu cá nhân ra nước ngoài, gửi và chịu sự kiểm tra của Bộ Công an (Cục An ninh mạng và phòng, chống tội phạm sử dụng công nghệ cao). Vấn đề bảo vệ dữ liệu cá nhân của công dân đang ngày càng được Chính phủ quan tâm và sẽ có chế tài nghiêm khắc nếu doanh nghiệp không tuân thủ.

Giải pháp:

Để phòng tránh, hạn chế các rủi ro nêu trên, sự chuẩn bị kỹ lưỡng ngay từ trước khi bắt đầu hợp tác kinh doanh với nhà đầu tư nước ngoài là điều hết sức cần thiết.

Theo đó, doanh nghiệp cần tìm hiểu các thông tin liên quan, hoạch định chiến lược, kế hoạch chi tiết để thuyết phục đối tác hợp tác và đảm bảo quyền lợi cho mình. Chiến lược, kế hoạch cần phải cân nhắc đến yếu tố pháp lý để đảm bảo dự định kinh doanh không trái luật, đáp ứng hoặc có phương án đáp ứng điều kiện kinh doanh và tuân thủ trong quá trình thực hiện, tránh việc phải ngừng dự án hoặc bị xử phạt vi phạm hành chính bởi cơ quan Nhà nước có thẩm quyền trong quá trình thực hiện. Ngoài ra, một trong những văn bản pháp lý quan trọng khi hợp tác kinh doanh với nhà đầu tư nước ngoài mà doanh nghiệp cần dành thời gian soạn thảo và rà soát một cách cẩn thận là hợp đồng hợp tác kinh doanh. Khi soạn thảo và rà soát các nội dung chủ yếu trong hợp đồng, doanh nghiệp cần dự liệu rủi ro và các vấn đề có thể xảy ra để quy định rõ biện pháp xử lý, giải quyết, quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của các bên.

PHẦN II: RỦI RO TRANH CHẤP HỢP ĐỒNG

TRƯỜNG HỢP 17: RỦI RO VỀ CHI PHÍ PHÁT SINH KHI XẢY RA TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI

Tranh chấp thương mại có thể được hiểu là mâu thuẫn hoặc bất đồng về quyền và nghĩa vụ trong quan hệ hợp tác liên quan đến hoạt động thương mại. Cụ thể hơn, tranh chấp thương mại có thể liên quan đến việc xác định mức độ hoàn thành nghĩa vụ trong hợp đồng, xác định chất lượng hàng hoá, thời hạn thực hiện hợp đồng, trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, miễn trách nhiệm khi vi phạm hợp đồng,….

Thông thường, tranh chấp là điều mà các bên không mong muốn vì có thể dẫn đến việc một hoặc các bên không đạt được mong muốn khi giao kết hợp đồng và gánh chịu nhiều thiệt hại.

Khi phát sinh tranh chấp, các bên còn phải bỏ ra thời gian, công sức và thậm chí cả chi phí để giải quyết tranh chấp như chi phí giám định, chi phí thuê luật sư hoặc sử dụng dịch vụ pháp lý, chi phí cho hoà giải, trọng tài, tố tụng tại toà án,… Tuy nhiên, nhiều khoản chi phí lớn như chi phí giám định, chi phí thuê luật sư hoặc sử dụng dịch vụ pháp lý thường không thể thu hồi ngay cả đối với bên thắng kiện nếu các bên không có thoả thuận trước về việc hoàn trả/bồi thường chi phí này hoặc chọn cơ quan giải quyết tranh chấp phù hợp. Trong khi đó, việc giám định và sự hỗ trợ của luật sư hoặc những người có chuyên môn về pháp lý có vai trò rất quan trọng và trong nhiều trường hợp là không thể thiếu trong việc giúp một hoặc các bên đánh giá được vị thế của mình, lợi thế và bất lợi để đưa ra quyết định đúng đắn và bảo vệ quyền lợi tốt nhất cho mình trong quá trình giải quyết tranh chấp.

Nhận diện rủi ro:

Chi phí để giải quyết tranh chấp lớn:

Khi xảy ra tranh chấp, các bên sẽ cần cơ sở hoặc chủ thể trung lập để giúp các bên có cái nhìn thống nhất về vấn đề tranh chấp hoặc phân định đúng sai.

• Về cơ sở, các bên có thể dựa vào các quy định trong hợp đồng và quy định pháp luật liên quan, chẳng hạn như quy định về xác định chất lượng hàng hoá, quy định về thời hạn thực hiện hợp đồng, quy định quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của các bên….
• Về chủ thể trung lập, các bên thường sẽ cần đến khi vấn đề tranh chấp không được quy định rõ ràng trong hợp đồng và pháp luật liên quan, các bên có cách hiểu khác nhau về các quy định này hoặc một bên cố ý không hợp tác trong việc giải quyết tranh chấp. Chủ thể trung lập có thể là một đơn vị có chức năng giám định nguyên nhân và mức độ tổn thất liên quan đến đối tượng hợp đồng, chuyên gia trong lĩnh vực tranh chấp, hoà giải viên, trọng tài viên, toà án…. Mỗi bên cũng có thể nhờ đến luật sư hoặc những người có chuyên môn về pháp lý để tư vấn, đánh giá sự việc trên phương diện pháp lý (vì giải pháp pháp lý sẽ là giải pháp cuối cùng để bảo vệ quyền lợi hợp pháp của mỗi bên), hỗ trợ bên đó duy trì lợi thế, quản trị rủi ro về thời hạn khiếu nại, thời hiệu khởi kiện và nhiều vấn đề khác trong quá trình giải quyết tranh chấp.

Theo đó, các khoản chi phí mà các bên cần phải chi trả như chi phí giám định, phí hoà giải, phí trọng tài, án phí, lệ phí, phí luật sư và cả những chi phí thu thập tài liệu chứng cứ như phí yêu cầu lập vi bằng, phí công chứng, hợp pháp hoá lãnh sự, dịch thuật đều có thể là những chi phí đáng kể, ảnh hưởng đến quyết định nhượng bộ hay tiến hành các biện pháp pháp lý để bảo vệ quyền lợi của doanh nghiệp.

Chi phí bỏ ra để giải quyết tranh chấp không thể thu hồi:

Nhiều doanh nghiệp sẵn sàng bỏ ra chi phí để theo đuổi việc giải quyết tranh chấp nhưng sẽ quan tâm rằng những khoản chi phí bỏ ra có thể thu hồi được hay không sau khi kết thúc việc giải quyết tranh chấp, đặc biệt là tranh chấp được giải quyết bởi toà án hoặc trọng tài. Về nguyên tắc, bên thua kiện phải chịu án phí, phí trọng tài và do đó, bên thắng kiện có thể yêu cầu hoàn trả khoản phí trước đó đã tạm ứng cho toà án, trọng tài. Cụ thể hơn, nếu yêu cầu khởi kiện của nguyên đơn được chấp nhận toàn bộ thì bị đơn sẽ phải chịu toàn bộ án phí/phí trọng tài, nếu yêu cầu khởi kiện của nguyên đơn chỉ được chấp nhận một phần thì bị đơn sẽ chịu án phí/phí trọng tài đối với phần yêu cầu được chấp nhận và nguyên đơn sẽ chịu án phí/phí trọng tài đối với phần yêu cầu không được chấp nhận. Tương tự đối với trường hợp bị đơn có yêu cầu phản tố/kiện tại. Tuy nhiên, đối với tranh chấp được giải quyết bởi trọng tài thì bên cạnh nguyên tắc trên, hội đồng trọng tài cũng có thể xét đến mức độ hợp tác cũng như cách hành xử của các bên trong quá trình giải quyết tranh chấp để phân bổ chi phí.

• Về phí giám định, nếu các bên cùng yêu cầu một đơn vị giám định độc lập thì thường chi phí giám định sẽ được chia đều cho các bên. Nếu chỉ một bên yêu cầu giám định thì trước hết sẽ phụ thuộc vào việc bên đó tự mình yêu cầu giám định hay đề nghị toà án/trọng tài trưng cầu giám định. Nếu một bên tự mình yêu cầu giám định thì bên đó sẽ tự trả chi phí giám định và cho dù kết quả giám định có được toà án/trọng tài chấp nhận thì cũng khó có thể yêu cầu bên còn lại hoàn trả chi phí này, trừ khi hợp đồng có dự liệu đến trường hợp này và có thoả thuận rõ ràng rằng bên còn lại phải trả chi phí giám định trong trường hợp kết luận giám định được chấp nhận. Nếu một bên yêu cầu toà án/trọng tài trưng cầu giám định thì bên đó sẽ phải tạm ứng trước chi phí và tuỳ thuộc vào kết quả giám định cho thấy yêu cầu của bên đó có căn cứ hay không có căn cứ để quyết định rằng bên đó hay bên còn lại phải chịu chi phí giám định một cách tương ứng. Trường hợp toà án/trọng tài tự mình giám định cũng tương tự với trường hợp một bên yêu cầu trưng cầu giám định.
• Về phí luật sư/phí dịch vụ pháp lý, khả năng thu hồi chi phí này sẽ tuỳ thuộc vào cơ quan giải quyết tranh chấp và thoả thuận của các bên. Nếu tranh chấp được giải quyết bởi toà án thì bên thắng kiện chỉ có thể yêu cầu bên thua kiện hoàn trả/bồi thường chi phí này nếu giữa các bên đã có thoả thuận rõ ràng về việc bên thua kiện phải chịu chi phí này. Nếu tranh chấp được giải quyết bởi trọng tài thì hội đồng trọng tài có thể xem xét phân bổ chi phí này ngay cả khi giữa các bên không có thoả thuận cụ thể.
• Về các chi phí khác như phí yêu cầu lập vi bằng, công chứng, hợp pháp hoá lãnh sự, dịch thuật thì bên sử dụng các dịch vụ này sẽ tự trả chi phí và thường không thể thu hồi, trừ khi có thoả thuận rõ ràng trong hợp đồng về việc bên thua kiện chịu các chi phí này.
• Bên cạnh đó, có một số khoản phí trong các trường hợp đặc biệt thì hầu như không thể thu hồi như phí yêu cầu công nhận và cho thi hành phán quyết trọng tài nước ngoài tại Việt Nam (trong trường hợp tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài và các bên thoả thuận chọn trọng tài nước ngoài giải quyết tranh chấp), phí yêu cầu huỷ phán quyết trọng tài,….

Giải pháp:

Rủi ro về chi phí phát sinh khi xảy ra tranh chấp là điều khó tránh khỏi hoàn toàn nhưng có thể giảm thiểu đáng kể nếu doanh nghiệp nắm được quy định pháp luật liên quan và biết cách vận dụng trên thực tế. Sau đây là một số cách mà doanh nghiệp vận dụng:

• Thoả thuận rõ ràng các điều khoản trong hợp đồng, tránh trường hợp một điều khoản có thể hiểu theo nhiều cách khác nhau; hoặc yêu cầu luật sư/người có chuyên môn về pháp lý rà soát hợp đồng trước khi ký kết để hạn chế phát sinh tranh chấp sau này;
• Thoả thuận rõ ràng trong hợp đồng về bên phải chịu chi phí phát sinh trong trường hợp xảy ra tranh chấp;
• Tìm hiểu kỹ về đối tác trước khi giao kết hợp đồng có giá trị lớn, bao gồm tư cách pháp lý, tình hình hoạt động, năng lực tài chính,… thông qua các trang thông tin điện tử chính thống của Nhà nước, giấy tờ được cung cấp như Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, Giấy phép kinh doanh, Điều lệ công ty và những nguồn thông tin đáng tin cậy khác.
• Thực hiện đánh giá, yêu cầu luật sư hoặc người có chuyên môn về pháp lý đánh giá nội dung và các vấn đề pháp lý liên quan đến tranh chấp để biết được vị thế, lợi thế và bất lợi của các bên để đưa ra quyết định và phương án giải quyết tranh chấp phù hợp;
• Cân nhắc các chi phí bỏ ra, khả năng thu hồi bên cạnh kết quả đánh giá nội dung và các vấn đề pháp lý liên quan đến tranh chấp để lựa chọn phương án giải quyết tranh chấp phù hợp và tối ưu chi phí.

PHẦN II: RỦI RO TRANH CHẤP HỢP ĐỒNG

TRƯỜNG HỢP 18: RỦI RO TRANH CHẤP HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG VỀ CHẤT LƯỢNG CÔNG TRÌNH

Một trong những nguyên tắc cơ bản trong hoạt động đầu tư xây dựng là bảo đảm chất lượng, tiến độ, an toàn công trình, tính mạng, sức khỏe con người và tài sản; phòng, chống cháy, nổ; bảo vệ môi trường. Bên có nghĩa vụ bảo đảm và chịu trách nhiệm về chất lượng công trình trước hết là nhà thầu thi công.

Trong khi đó, chủ đầu tư có nghĩa vụ tổ chức giám sát, quản lý và thuê tổ chức tư vấn để kiểm định chất lượng thi công xây dựng công trình. Ngoài ra, những bên khác như ban quản lý dự án, nhà thầu tư vấn, nhà thầu khảo sát, thiết kế,… cũng có một số nghĩa vụ và trách nhiệm trực tiếp hoặc gián tiếp liên quan đến chất lượng công trình xây dựng.

Pháp luật cơ bản đã có những quy định về yêu cầu, nghĩa vụ và trách nhiệm đối với chất lượng công trình xây dựng. Tuy nhiên, để có cơ sở rõ ràng và cụ thể cho việc thực hiện và giải quyết khi có tranh chấp, các bên trong hợp đồng xây dựng cần phải có thoả thuận chi tiết và chặt chẽ hơn về yêu cầu, cách thức xác định, quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm về chất lượng công trình và phương thức giải quyết khi có tranh chấp về vấn đề này trong hợp đồng cho phù hợp với mong muốn hoặc ý chí của các bên khi giao kết hợp đồng. Hợp đồng xây dựng nếu được soạn thảo tốt và được rà soát cẩn thận thì sẽ hạn chế đáng kể rủi ro tranh chấp có thể phát sinh sau này, nhưng phải luôn đi kèm với điều kiện là các bên nhận thức, hiểu được, tôn trọng và tuân thủ các quy định trong hợp đồng. Tuy nhiên, trên thực tế, một hoặc nhiều yếu tố nêu trên thường bị bỏ qua dẫn đến tranh chấp hợp đồng xây dựng mà cụ thể là tranh chấp về chất lượng công trình vẫn thường xuyên xảy ra.

Nhận diện rủi ro:

Rủi ro tranh chấp về chất lượng công trình có thể xuất phát từ nhiều yếu tố chủ quan hoặc khách quan như:

• Hợp đồng xây dựng không quy định cụ thể về yêu cầu, cách thức xác định hoặc đánh giá chất lượng công trình, dẫn đến các bên có cách hiểu và ý kiến khác nhau trong quá trình thực hiện;
• Hợp đồng xây dựng không được soạn thảo chặt chẽ hoặc điều khoản về chất lượng không được quy định rõ ràng, dẫn đến việc một bên lợi dụng để giải thích theo ý muốn của mình trong quá trình thực hiện;
• Mặc dù hợp đồng đã quy định cụ thể và rõ ràng các vấn đề liên quan đến chất lượng công trình nhưng một hoặc các bên không đọc kỹ, không quan tâm đến việc tuân thủ hoặc cố ý không tuân thủ đầy đủ các quy định trong hợp đồng;
• Nhà thầu vi phạm chất lượng công trình nhưng không thừa nhận, tìm cách chối bỏ trách nhiệm hoặc không hợp tác để ngăn chặn, khắc phục thiệt hại;
• Nhà thầu không thực hiện hoặc không đồng ý chịu trách nhiệm về chất lượng trong thời gian bảo hành;
• Các bên ký nghiệm thu nhiều lần với nội dung không giống nhau về chất lượng dẫn đến khó khăn trong việc xác định văn bản nào có giá trị áp dụng;
• Các bên không thống nhất phương thức xác định hoặc mức độ thiệt hại khi chất lượng công trình không đạt yêu cầu;
• Chủ đầu tư từ chối hoặc trì hoãn nghiệm thu nhưng không có lý do chính đáng;
• Nhà thầu bị thay đổi trong quá trình thực hiện hợp đồng, dẫn đến tranh chấp về việc xác định nguyên nhân và chủ thể chịu trách nhiệm khi chất lượng công trình không đạt yêu cầu;
• Bên bị thiệt hại do chất lượng công trình không đạt yêu cầu không áp dụng các biện pháp cần thiết để ngăn chặn, hạn chế thiệt hại cho mình….

Khi xảy ra tranh chấp về chất lượng công trình, các bên sẽ tốn nhiều thời gian, công sức và chi phí để giải quyết tranh chấp, chưa kể đến việc tranh chấp về chất lượng công trình cũng có thể kéo theo những tranh chấp khác liên quan đến việc thực hiện hợp đồng như nghĩa vụ thanh toán, trách nhiệm bồi thường thiệt hại, trách nhiệm trả phạt vi phạm hợp đồng, quyền tạm hoãn thực hiện hợp đồng, quyền đơn phương chấm dứt hoặc huỷ bỏ hợp đồng.

Giải pháp:

Để hạn chế phát sinh tranh chấp hợp đồng xây dựng về chất lượng công trình, các bên trước hết cần quan tâm đến việc soạn thảo và rà soát hợp đồng một cách cẩn thận trước khi ký kết.

Theo đó, các bên cần có một bộ phận pháp lý đủ năng lực hoặc nhờ đến đơn vị tư vấn luật bên ngoài để hỗ trợ tư vấn, dự liệu các vấn đề có thể phát sinh trong quá trình thực hiện, soạn thảo, rà soát hợp đồng và hỗ trợ trong quá trình thương lượng về điều khoản hợp đồng để giảm thiểu rủi ro, bảo vệ và cân bằng quyền lợi giữa các bên và phù hợp với quy định pháp luật.

Trong quá trình thực hiện, các bên cần để ý đến quy định trong hợp đồng, kiểm tra đối chiếu quy định trong hợp đồng, thoả thuận bằng văn bản khác giữa các bên, quy định pháp luật hoặc yêu cầu tư vấn từ đơn vị có chuyên môn để thực hiện cho phù hợp khi không chắc chắn hoặc có vướng mắc về bất kỳ vấn đề nào liên quan đến chất lượng công trình. Ngoài ra, các bên cũng cần theo dõi việc thực hiện hợp đồng của mình và bên còn lại để kịp thời điều chỉnh, khắc phục hoặc yêu cầu bên còn lại khắc phục vi phạm chất lượng công trình.

Khi xảy ra tranh chấp các bên cần lưu ý thu thập, tổng hợp các tài liệu liên quan đến chất lượng và việc thực hiện hợp đồng; không đơn phương chấm dứt hoặc huỷ bỏ hợp đồng khi không có căn cứ rõ ràng theo hợp đồng và quy định pháp luật; thiệt hại được yêu cầu bồi thường phải là thiệt hại thực tế về tài sản phát sinh từ hành vi vi phạm (bao gồm cả chi phí hợp lý để ngăn chặn, hạn chế, khắc phục thiệt hại và lợi ích đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm); bên bị thiệt hại phải áp dụng các biện pháp cần thiết để ngăn chặn, hạn chế thiệt hại cho mình (nếu không thì có thể bị giảm bớt giá trị bồi thường); việc phạt vi phạm hợp đồng chỉ có thể áp dụng khi các bên có thoả thuận trong hợp đồng…

PHẦN II: RỦI RO TRANH CHẤP HỢP ĐỒNG

TRƯỜNG HỢP 19: RỦI RO LIÊN QUAN ĐẾN TIẾN ĐỘ THI CÔNG TRONG HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG

Theo Luật Xây dựng 2014, chủ đầu tư, nhà thầu thi công xây dựng công trình phải lập kế hoạch tiến độ, biện pháp thi công xây dựng và quản lý thực hiện dự án theo tiến độ thi công xây dựng được duyệt. Thời gian và tiến độ thực hiện hợp đồng cũng cần được quy định rõ ràng trong hợp đồng xây dựng giữa các bên.

Tuy nhiên, vì nhiều lý do khách quan hoặc chủ quan từ một hoặc các bên, việc thi công xây dựng có thể sẽ không đảm bảo đúng tiến độ như kế hoạch và thoả thuận ban đầu.

Nhận diện rủi ro:

Việc không thực hiện đúng tiến độ thi công xây dựng có thể dẫn đến một số rủi ro như sau:

Thiệt hại về tài chính: Khi tiến độ thi công bị chậm trễ, chủ đầu tư sẽ không thể sử dụng hoặc khai thác công trình đúng kế hoạch dẫn đến thiếu hụt nguồn thu từ việc khai thác và những tổn thất về lợi ích khác.

Bản thân nhà thầu thi công cũng có thể gánh chịu thiệt hại về các chi phí bỏ ra để khắc phục, giải quyết tình hình như chi phí trả cho người lao động để làm thêm giờ nhằm đẩy nhanh tiến độ và thậm chí cả chi phí bồi thường, thanh toán phạt vi phạm cho chủ đầu tư.

Tranh chấp trong quan hệ hợp đồng giữa các bên: Nếu các bên không thể thống nhất cách thức giải quyết tình hình khi xảy ra việc chậm trễ tiến độ thi công thì có thể kéo theo những tranh chấp khác như tranh chấp về việc thanh toán và việc hoàn thành nghĩa vụ của mỗi bên. Thực tế cho thấy khi tranh chấp trở nên trầm trọng thì những vi phạm đã được bỏ qua trước đó cũng có thể đưa ra để bàn luận. Theo đó, một bên còn có thể áp dụng các chế tài dẫn đến tiến độ thi công càng chậm trễ hơn như tạm dừng thực hiện hợp đồng, chấm dứt thực hiện hợp đồng, và đưa vụ việc ra toà án, trọng tài.

Bên cạnh các thiệt hại trên thì các bên cũng có thể gánh chịu các thiệt hại lâu dài như tổn thất lợi ích, ảnh hưởng uy tín và không được giao dự án mới để thực hiện.

Giải pháp:

Một số rủi ro nêu trên có thể ngăn chặn hoặc hạn chế bằng việc kết hợp thực hiện những việc như sau:

• Thoả thuận rõ ràng trong hợp đồng về tiến độ và hướng xử lý khi có sự cố phát sinh gây ảnh hưởng đến tiến độ thực hiện. Việc thoả thuận rõ ràng về tiến độ trong hợp đồng thi công xây dựng không chỉ được yêu cầu bởi quy định pháp luật mà còn giúp các bên có cơ sở để thực hiện và giải quyết khi có tranh chấp. Ngoài thời hạn và bảng kế hoạch tiến độ thi công, các bên cũng cần dự liệu các tình huống có thể gây ảnh hưởng đến tiến độ dự án để đưa vào hợp đồng các quy định như thông báo, áp dụng các biện pháp khắc phục khi xảy ra sự cố, trường hợp được điều chỉnh tiến độ, chế tài phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại khi một bên có lỗi trong việc dẫn đến chậm trễ tiến độ, trường hợp miễn trách nhiệm,… phù hợp với ý chí của các bên.
• Quản lý dự án chặt chẽ, theo dõi tiến độ, liên lạc thường xuyên giữa các bên. Để thuận tiện cho việc quản lý và theo dõi tiến độ, các bên cần có cơ chế, hệ thống theo dõi tiến độ, sử dụng công nghệ và phần mềm quản lý dự án để giám sát tiến trình thi công. Theo đó, các bên cần theo dõi tiến độ đều đặn, liên lạc và báo cáo thường xuyên về mức độ hoàn thành so với kế hoạch ban đầu.
• Dự đoán, xác định các yếu tố có nguy cơ làm chậm trễ tiến độ để kịp thời loại bỏ hoặc kiểm soát yếu tố đó. Khi phát hiện có yếu tố có nguy cơ làm chậm trễ tiến độ, các bên cần có kế hoạch loại bỏ hoặc kiểm soát yếu tố đó để tránh rủi ro chậm trễ tiến độ xảy ra trên thực tế.
• Xác định nguyên nhân, yếu tố dẫn đến việc chậm trễ tiến độ khi xảy ra việc chậm trễ tiến độ. Khi biết được nguyên nhân thì có thể áp dụng biện pháp khắc phục, loại bỏ yếu tố đó, tránh tình trạng chậm trễ tiến độ kéo dài, đồng thời có cơ sở xác định trách nhiệm của các bên.
• Áp dụng các biện ngăn chặn, hạn chế, khắc phục thiệt hại. Trước khi xác định trách nhiệm của các bên, bên có quyền phải áp dụng các biện pháp cần thiết, hợp lý để thiệt hại không xảy ra hoặc hạn chế thiệt hại cho mình để tránh trường hợp bị giảm số tiền bồi thường khi xem xét trách nhiệm của các bên. Khi thiệt hại xảy ra do chậm trễ tiến độ, các bên cần xác định thiệt hại cụ thể và tham khảo ý kiến tư vấn từ những người có chuyên môn về pháp lý để đề xuất và thống nhất cách thức khắc phục thiệt hại cho phù hợp với quy định pháp luật.
• Ngoài ra, các bên cũng cần đào tạo và phát triển nguồn nhân lực có đủ năng lực, chuyên môn và thực hiện các biện pháp khác nhằm hạn chế những trường hợp sự cố xảy ra do yếu tố chủ quan.

PHẦN II: RỦI RO TRANH CHẤP HỢP ĐỒNG

TRƯỜNG HỢP 19: RỦI RO LIÊN QUAN ĐẾN TIẾN ĐỘ THI CÔNG TRONG HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG

Theo Luật Xây dựng 2014, chủ đầu tư, nhà thầu thi công xây dựng công trình phải lập kế hoạch tiến độ, biện pháp thi công xây dựng và quản lý thực hiện dự án theo tiến độ thi công xây dựng được duyệt. Thời gian và tiến độ thực hiện hợp đồng cũng cần được quy định rõ ràng trong hợp đồng xây dựng giữa các bên.

Tuy nhiên, vì nhiều lý do khách quan hoặc chủ quan từ một hoặc các bên, việc thi công xây dựng có thể sẽ không đảm bảo đúng tiến độ như kế hoạch và thoả thuận ban đầu.

Nhận diện rủi ro:

Việc không thực hiện đúng tiến độ thi công xây dựng có thể dẫn đến một số rủi ro như sau:

Thiệt hại về tài chính: Khi tiến độ thi công bị chậm trễ, chủ đầu tư sẽ không thể sử dụng hoặc khai thác công trình đúng kế hoạch dẫn đến thiếu hụt nguồn thu từ việc khai thác và những tổn thất về lợi ích khác.

Bản thân nhà thầu thi công cũng có thể gánh chịu thiệt hại về các chi phí bỏ ra để khắc phục, giải quyết tình hình như chi phí trả cho người lao động để làm thêm giờ nhằm đẩy nhanh tiến độ và thậm chí cả chi phí bồi thường, thanh toán phạt vi phạm cho chủ đầu tư.

Tranh chấp trong quan hệ hợp đồng giữa các bên: Nếu các bên không thể thống nhất cách thức giải quyết tình hình khi xảy ra việc chậm trễ tiến độ thi công thì có thể kéo theo những tranh chấp khác như tranh chấp về việc thanh toán và việc hoàn thành nghĩa vụ của mỗi bên. Thực tế cho thấy khi tranh chấp trở nên trầm trọng thì những vi phạm đã được bỏ qua trước đó cũng có thể đưa ra để bàn luận. Theo đó, một bên còn có thể áp dụng các chế tài dẫn đến tiến độ thi công càng chậm trễ hơn như tạm dừng thực hiện hợp đồng, chấm dứt thực hiện hợp đồng, và đưa vụ việc ra toà án, trọng tài.

Bên cạnh các thiệt hại trên thì các bên cũng có thể gánh chịu các thiệt hại lâu dài như tổn thất lợi ích, ảnh hưởng uy tín và không được giao dự án mới để thực hiện.

Giải pháp:

Một số rủi ro nêu trên có thể ngăn chặn hoặc hạn chế bằng việc kết hợp thực hiện những việc như sau:

• Thoả thuận rõ ràng trong hợp đồng về tiến độ và hướng xử lý khi có sự cố phát sinh gây ảnh hưởng đến tiến độ thực hiện. Việc thoả thuận rõ ràng về tiến độ trong hợp đồng thi công xây dựng không chỉ được yêu cầu bởi quy định pháp luật mà còn giúp các bên có cơ sở để thực hiện và giải quyết khi có tranh chấp. Ngoài thời hạn và bảng kế hoạch tiến độ thi công, các bên cũng cần dự liệu các tình huống có thể gây ảnh hưởng đến tiến độ dự án để đưa vào hợp đồng các quy định như thông báo, áp dụng các biện pháp khắc phục khi xảy ra sự cố, trường hợp được điều chỉnh tiến độ, chế tài phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại khi một bên có lỗi trong việc dẫn đến chậm trễ tiến độ, trường hợp miễn trách nhiệm,… phù hợp với ý chí của các bên.
• Quản lý dự án chặt chẽ, theo dõi tiến độ, liên lạc thường xuyên giữa các bên. Để thuận tiện cho việc quản lý và theo dõi tiến độ, các bên cần có cơ chế, hệ thống theo dõi tiến độ, sử dụng công nghệ và phần mềm quản lý dự án để giám sát tiến trình thi công. Theo đó, các bên cần theo dõi tiến độ đều đặn, liên lạc và báo cáo thường xuyên về mức độ hoàn thành so với kế hoạch ban đầu.
• Dự đoán, xác định các yếu tố có nguy cơ làm chậm trễ tiến độ để kịp thời loại bỏ hoặc kiểm soát yếu tố đó. Khi phát hiện có yếu tố có nguy cơ làm chậm trễ tiến độ, các bên cần có kế hoạch loại bỏ hoặc kiểm soát yếu tố đó để tránh rủi ro chậm trễ tiến độ xảy ra trên thực tế.
• Xác định nguyên nhân, yếu tố dẫn đến việc chậm trễ tiến độ khi xảy ra việc chậm trễ tiến độ. Khi biết được nguyên nhân thì có thể áp dụng biện pháp khắc phục, loại bỏ yếu tố đó, tránh tình trạng chậm trễ tiến độ kéo dài, đồng thời có cơ sở xác định trách nhiệm của các bên.
• Áp dụng các biện ngăn chặn, hạn chế, khắc phục thiệt hại. Trước khi xác định trách nhiệm của các bên, bên có quyền phải áp dụng các biện pháp cần thiết, hợp lý để thiệt hại không xảy ra hoặc hạn chế thiệt hại cho mình để tránh trường hợp bị giảm số tiền bồi thường khi xem xét trách nhiệm của các bên. Khi thiệt hại xảy ra do chậm trễ tiến độ, các bên cần xác định thiệt hại cụ thể và tham khảo ý kiến tư vấn từ những người có chuyên môn về pháp lý để đề xuất và thống nhất cách thức khắc phục thiệt hại cho phù hợp với quy định pháp luật.
• Ngoài ra, các bên cũng cần đào tạo và phát triển nguồn nhân lực có đủ năng lực, chuyên môn và thực hiện các biện pháp khác nhằm hạn chế những trường hợp sự cố xảy ra do yếu tố chủ quan.

PHẦN II: RỦI RO TRANH CHẤP HỢP ĐỒNG

TRƯỜNG HỢP 20: RỦI RO KHÔNG NHẬN ĐƯỢC THANH TOÁN THEO HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG

Khoản 1 và khoản 2 Điều 144 Luật Xây dựng 2014 quy định rằng việc thanh toán hợp đồng xây dựng phải phù hợp với loại hợp đồng, giá hợp đồng và các điều kiện trong hợp đồng mà các bên đã ký kết; các bên trong hợp đồng thỏa thuận về phương thức thanh toán, thời gian thanh toán, hồ sơ thanh toán và điều kiện thanh toán. Quy định này được hướng dẫn cụ thể tại Điều 19 Nghị định 37/2015/NĐ-CP.

Nhận diện rủi ro:

Mặc dù pháp luật đã có các quy định và hướng dẫn cụ thể về việc thanh toán đối với hợp đồng xây dựng nhưng các tranh chấp liên quan đến vấn đề này vẫn thường xuyên xảy ra giữa nhà thầu và chủ đầu tư hiện nay. Theo đó, nhiều nhà thầu vẫn gặp rủi ro bị từ chối, trì hoãn việc thanh toán với các lý do sau:

• Hạng mục phát sinh chưa được đệ trình đủ hồ sơ và chưa được chủ đầu tư phê duyệt;
• Chưa có hồ sơ nghiệm thu và bàn giao công trình;
• Hồ sơ thanh toán không hợp lệ, thiếu chữ ký hoặc hồ sơ được lập, xác nhận không đúng thẩm quyền;
• Nhà thầu thi công không đạt chất lượng, có sai sót, hư hỏng không khắc phục;
• Chậm tiến độ gây thiệt hại cho chủ đầu tư;
• Chủ đầu tư gặp khó khăn về tài chính.

Bên cạnh các lý do nêu trên, một số chủ đầu tư còn viện dẫn đến những lý do không thật sự liên quan đến việc thanh toán theo hợp đồng như nhà thầu thực hiện nhiều dự án trong đó có dự án đang có tranh chấp với chủ đầu tư nên chủ đầu tư từ chối thanh toán cho các dự án còn lại vì giữa các bên đang có tranh chấp.

Rủi ro hợp đồng xây dựng không được thanh toán có thể xuất phát từ lỗi của chủ đầu tư, nhà thầu hoặc các nguyên nhân khách quan hoặc chủ quan khác. Cho dù lý do là gì thì nhà thầu ít nhiều cũng sẽ chịu thiệt hại/tổn thất từ việc không được thanh toán.

Giải pháp:

Nhà thầu cần chủ động thực hiện các biện pháp nhằm phòng tránh rủi ro và kịp thời bảo vệ quyền lợi của mình khi việc không thanh toán xuất phát từ lỗi hoặc sự chủ quan của chủ đầu tư hoặc nguyên nhân khách quan khác.

Trên thực tế, nhà thầu không nhất thiết trông chờ vào cách ứng xử của chủ đầu tư mà hoàn toàn có thể chủ động thực hiện một số biện pháp sau đây để bảo vệ quyền lợi cho mình:

• Cẩn thận rà soát hợp đồng, phụ lục hợp đồng (nếu có) trước khi ký kết. Nhà thầu cần lưu ý thỏa thuận rõ ràng về điều khoản thanh toán, kiểm tra kỹ các điều khoản trong hợp đồng, dự liệu các khó khăn có thể phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng để từ đó đề xuất điều chỉnh, bổ sung hợp đồng cho phù hợp. Đồng thời, nhà thầu cũng có thể yêu cầu biện pháp bảo đảm thanh toán (bảo lãnh ngân hàng,…), quy định rõ vấn đề phạt vi phạm hợp đồng, bồi thường thiệt hại và lãi chậm thanh toán để có cơ sở rõ ràng nhằm bảo vệ quyền lợi cho nhà thầu sau này khi chủ đầu tư từ chối hoặc trì hoãn thanh toán không đúng quy định pháp luật. Về thư bảo lãnh ngân hàng, nhà thầu cần kiểm tra thư bảo lãnh có nội dung phù hợp với thoả thuận của các bên chưa và người ký thư bảo lãnh có thẩm quyền đại diện cho ngân hàng ký phát hành không nhằm tránh tình trạng ngân hàng từ chối nghĩa vụ thanh toán sau này;
• Chuẩn bị đúng và đầy đủ hồ sơ thanh toán, gồm cả hồ sơ thanh toán sau mỗi giai đoạn thi công và hồ sơ thanh toán sau khi hoàn tất xây dựng công trình/hạng mục công trình, đảm bảo tính pháp lý của hồ sơ thanh toán, tránh trường hợp như thiếu hồ sơ nghiệm thu, thiếu chữ ký hoặc hồ sơ được lập, xác nhận không đúng thẩm quyền hoặc bởi cá nhân, đơn vị không có thẩm quyền, …;
• Đối với các hạng mục, công việc phát sinh, nhà thầu cần tuân thủ đúng quy trình, quy định liên quan, tránh trường hợp tự thực hiện khi chưa trình đủ hồ sơ hoặc chưa được chủ đầu tư phê duyệt hoặc thậm chí chưa hoàn tất phụ lục hợp đồng/hồ sơ bổ sung hạng mục, công việc;
• Tuân thủ quy định trong hợp đồng hoặc thoả thuận khác bằng văn bản giữa các bên về tiến độ thi công, chất lượng và các yêu cầu khác liên quan đến công trình. Trong trường hợp chậm tiến độ thi công vì lý do dù là khách quan hay chủ quan thì nhà thầu cũng cần thông báo ngay cho chủ đầu tư để cùng thoả thuận giải quyết vấn đề, xác định lại hoặc gia hạn thời hạn thi công;
• Trong trường hợp chủ đầu tư hoặc ngân hàng bảo lãnh không hợp tác giải quyết tranh chấp, từ chối thương lượng, hoà giải hoặc các bên không đạt được thoả thuận giải quyết tranh chấp thông qua việc thương lượng, hoà giải, nhà thầu cần tính đến việc khởi kiện chủ đầu tư hoặc ngân hàng bảo lãnh (nếu có phát hành bảo lãnh thanh toán và bảo lãnh đó vẫn còn hiệu lực khi nhà thầu yêu cầu thanh toán) đến toà án hoặc trọng tài (nếu có thoả thuận trọng tài) để yêu cầu giải quyết tranh chấp kịp thời, tránh trường hợp hết thời hiệu khởi kiện.
• Khi chủ đầu tư đưa ra lý do từ chối hoặc trì hoãn thanh toán, nhà thầu cần đánh giá xem lý do đó có có căn cứ và hợp lý không. Nếu lý do được đưa ra là có căn cứ và hợp lý, nhà thầu cần kịp thời tìm cách khắc phục hoặc giải quyết. Nếu lý do được đưa ra không có căn cứ và không hợp lý, nhà thầu cần có văn bản phản đối và yêu cầu chủ đầu tư thực hiện đúng nghĩa vụ thanh toán hoặc cam kết thanh toán, tuỳ từng trường hợp. Theo đó, nhà thầu cũng có thể thực hiện quyền tạm dừng thực hiện hợp đồng xây dựng và kéo dài tiến độ thực hiện hợp đồng hoặc quyền chấm dứt hợp đồng, yêu cầu phạt vi phạm, trả lãi do chậm thanh toán và bồi thường thiệt hại theo thoả thuận trong hợp đồng và quy định pháp luật.
• Trường hợp chủ đầu tư vi phạm nghĩa vụ thanh toán nhưng trước đó có cung cấp bảo lãnh ngân hàng về việc thanh toán, nhà thầu cần nhanh chóng gửi văn bản yêu cầu thanh toán và hồ sơ đầy đủ và đúng quy định tại thư bảo lãnh do ngân hàng phát hành đến ngân hàng để yêu cầu ngân hàng thực hiện nghĩa vụ thanh toán thay cho chủ đầu tư trước khi kết thúc hiệu lực của thư bảo lãnh.

Để thực hiện các biện pháp trên một cách hiệu quả, nhà thầu cần tìm hiểu quy định pháp luật về xây dựng và tham khảo các quyết định giải quyết tranh chấp bởi toà án hoặc trọng tài liên quan đến việc thanh toán theo hợp đồng xây dựng và những vấn đề liên quan nhằm dự liệu những tình huống xảy ra, có sự chuẩn bị trước cho phù hợp và thực hiện biện pháp bảo vệ quyền lợi của mình một cách tốt nhất.

PHẦN III RỦI RO LIÊN QUAN ĐẾN LAO ĐỘNG & QUAN HỆ LAO ĐỘNG

TRƯỜNG HỢP 21: RỦI RO LIÊN QUAN ĐẾN BÍ MẬT KINH DOANH, BÍ MẬT CÔNG NGHỆ TRONG QUAN HỆ VỚI NGƯỜI LAO ĐỘNG

Bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ có thể giúp một doanh nghiệp có được và duy trì lợi thế cạnh tranh trên thị trường với các doanh nghiệp còn lại trong cùng lĩnh vực hoạt động kinh doanh. Do đó, người nắm giữ bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ của doanh nghiệp thường là những người chủ sở hữu, người điều hành và lãnh đạo cấp cao của doanh nghiệp.

Tuy nhiên, một số người lao động ở vị trí công việc khác của doanh nghiệp đôi khi cũng cần được tiếp cận với bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ để phục vụ cho việc thực hiện công việc theo hợp đồng lao động. Chính vì thế, nhiều doanh nghiệp lo lắng về rủi ro bị rò rỉ bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ do người lao động tiết lộ trong thời gian họ đang làm việc tại doanh nghiệp hoặc sau khi hai bên đã chấm dứt quan hệ lao động.

Nhận diện rủi ro:

Thực tế cho thấy lo lắng trên của doanh nghiệp là có cơ sở vì đã có không ít các doanh nghiệp phải gánh chịu thiệt hại khi bị người lao động vô tình hoặc cố ý tiết lộ bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ mà không có căn cứ và biện pháp hiệu quả để ngăn chặn và xử lý hành vi vi phạm. Ảnh hưởng của việc bị rò rỉ các thông tin quan trọng này đối với doanh nghiệp là làm giảm lợi thế cạnh tranh của doanh nghiệp trên thị trường, mất khách hàng và thị phần về phía đối thủ, theo đó gây ra những thiệt hại lớn và lâu dài, khó có thể khắc phục nhanh chóng.

Giải pháp:

Để hạn chế rủi ro người lao động tiết lộ bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ và thiệt hại từ hành vi này, doanh nghiệp cần kết hợp các biện pháp ở nhiều phương diện như tổ chức, quản trị, đào tạo, công nghệ và pháp lý.

(i) Về mặt tổ chức, quản trị và đào tạo, doanh nghiệp cần xác định cụ thể những đối tượng được tiếp cận, mức độ tiếp cận, các yêu cầu khi sử dụng bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ của doanh nghiệp và định kỳ phổ biến, nhắc nhở người lao động về các yêu cầu này.

(ii) Về công nghệ, doanh nghiệp có thể ứng dụng công nghệ để kiểm soát quá trình tiếp cận và sử dụng, hạn chế việc sao chép, mang dữ liệu bí mật ra ngoài doanh nghiệp,…

(iii) Về pháp lý, doanh nghiệp cần tìm hiểu và vận dụng các quy định pháp luật hiện hành để soạn thảo các thoả thuận hoặc văn bản nội bộ quy định chặt chẽ về việc tiếp cận, sử dụng, bảo vệ bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ, trách nhiệm khi vi phạm và trao đổi rõ ràng với người lao động để người lao động có ý thức hơn trong việc bảo vệ bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ của doanh nghiệp.

Khoản 1 Điều 4 Thông tư 10/2020/TT-BLĐTBXH có quy định: “Khi người lao động làm việc có liên quan trực tiếp đến bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ theo quy định của pháp luật thì người sử dụng lao động có quyền thỏa thuận với người lao động về nội dung bảo vệ bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ trong hợp đồng lao động hoặc bằng văn bản khác theo quy định của pháp luật.” .

Theo đó, thỏa thuận bảo mật giữa doanh nghiệp và người lao động hiện có thể thực hiện dưới 3 hình thức như sau:

• Thỏa thuận trong hợp đồng lao động hoặc một phụ lục hợp đồng kèm theo hợp đồng lao động: Các bên thỏa thuận về điều khoản bảo mật trong hợp đồng từ khi bắt đầu quan hệ lao động, hoặc trong quá trình làm việc, các bên phát sinh công việc cần thiết phải bảo mật thông tin thì tiến hành ký kết thêm một phụ lục hợp đồng nữa. Khi thỏa thuận theo hình thức này, rủi ro lớn cho doanh nghiệp là sau khi hợp đồng lao động và phụ lục hợp đồng chấm dứt, điều khoản thỏa thuận bảo mật thông tin cũng sẽ chấm dứt hiệu lực, do đó doanh nghiệp khó có thể áp dụng nội quy lao động để xử lý hành vi tiết lộ bí mật sau khi người lao động đã nghỉ việc.
• Văn bản thỏa thuận bảo mật thông tin độc lập: Các doanh nghiệp lớn và tập đoàn thường có một quy chế về bảo mật thông tin riêng. Kể cả khi có hay không có quan hệ lao động, thì với hình thức này, một cá nhân đã được quyền tiếp cận bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ của doanh nghiệp thì cũng có nghĩa vụ bảo mật, không tiết lộ các thông tin được tiếp cận ra bên ngoài. Thêm vào đó, để ngăn chặn việc người lao động vô tình hay cố ý tiết lộ bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ của doanh nghiệp sau khi nghỉ việc, các điều khoản của thỏa thuận bảo mật phải xác định rõ hiệu lực của thỏa thuận bảo mật sẽ được kéo dài trong một khoảng thời gian nhất định (thông thường là 01 năm, hoặc có thể hơn tùy vào đánh giá trong từng trường hợp cụ thể) kể từ khi mối quan hệ lao động giữa doanh nghiệp và người lao đồng chấm dứt. Như vậy, khi hợp đồng lao động chấm dứt, văn bản đó vẫn có thể còn hiệu lực tuỳ vào thoả thuận giữa hai bên.

Tuy nhiên, doanh nghiệp cũng cần lưu ý quy định tại điểm a khoản 3 Điều 4 Thông tư 10/2020/TT-BLĐTBXH, trong giai đoạn còn là nhân viên thì doanh nghiệp phải tiến hành xử lý kỷ luật hoặc yêu cầu bồi thường theo quy trình tại Điều 130 Bộ luật Lao động 2019. Chỉ sau khi chấm dứt hợp đồng lao động thì mới xử lý theo quy định của pháp luật dân sự và theo thỏa thuận (thỏa thuận phải tuân thủ quy định pháp luật có liên quan).

• Quy định về việc bảo mật thông tin trong Nội quy lao động: Tại Điều 118 Bộ luật Lao động 2019 quy định về nội quy lao động, nghĩa vụ bảo mật thông tin không phải là một quy định bắt buộc, nhưng doanh nghiệp có thể đưa nghĩa vụ này trở thành một hành vi vi phạm kỉ luật và áp dụng biện pháp xử lý kỷ luật đối với hành vi này. Việc quy định rõ về hành vi vi phạm nghĩa vụ bảo mật thông tin trong nội quy lao động sẽ giúp doanh nghiệp tự bảo vệ quyền và nghĩa vụ hợp pháp của mình.

Với 03 hình thức thỏa thuận bảo mật trên, doanh nghiệp có thể xem xét kết hợp hai hình thức là ký kết văn bản thỏa thuận bảo mật thông tin độc lập và quy định về việc bảo mật thông tin trong nội quy lao động, để có căn cứ xử lý, tránh các vướng mắc, khó khăn trong quá trình giải quyết các tranh chấp về nghĩa vụ này xảy ra trong và sau quá trình thực hiện hợp đồng lao động.

PHẦN III RỦI RO LIÊN QUAN ĐẾN LAO ĐỘNG & QUAN HỆ LAO ĐỘNG

TRƯỜNG HỢP 22: RỦI RO KHI ÁP DỤNG CHẾ ĐỘ LÀM VIỆC TỪ XA

Sau khi trải qua khoảng thời gian thực hiện chế độ làm việc từ xa do ảnh hưởng của dịch bệnh Covid 19 thông qua các công cụ hỗ trợ trực tuyến, không ít doanh nghiệp hiện nay vẫn chọn tiếp tục duy trì chế độ làm việc này hoặc kết hợp với chế độ làm việc trực tiếp.

Bộ luật Lao động hiện hành chưa đề cập đến những vấn đề pháp lý phát sinh khi doanh nghiệp triển khai mô hình làm việc từ xa. Theo đó, doanh nghiệp có thể đối mặt với một số rủi ro nhất định nếu không có biện pháp quản lý, giám sát hiệu quả và quy chế rõ ràng, chặt chẽ cho những vấn đề liên quan đến chế độ làm việc từ xa của người lao động trong doanh nghiệp.

Nhận diện rủi ro:

• Khi áp dụng chế độ làm việc từ xa, doanh nghiệp có thể gặp những khó khăn nhất định trong việc quản lý người lao động về việc tuân thủ kỷ luật lao động, thời giờ làm việc, bảo mật thông tin, an toàn lao động và một số vấn đề khác liên quan đến việc thực hiện hợp đồng lao động.
• Ngoài ra, những thông tin mật khi trao đổi qua các phương tiện trực tuyến cũng có thể bị thu thập, rò rỉ ra bên ngoài hoặc một bên khác có ý đồ xấu có thể mạo danh người trong doanh nghiệp để thực hiện hành vi xấu. Thời gian qua đã có nhiều email đặt tên người dùng tương tự với người trong doanh nghiệp, sau đó gửi email cho người khác trong cùng doanh nghiệp đó để hỏi thông tin hoặc đề nghị thực hiện nhiệm vụ như truy cập vào link gửi kèm trong email và nhập thông tin yêu cầu. Nếu người này tin và không kiểm tra kỹ địa chỉ email hay liên lạc bằng phương tiện thông tin khác để xác nhận lại với người gửi thì sẽ có thể rơi vào bẫy lừa đảo trong các email như vậy.
• Mặt khác, khi doanh nghiệp và người lao động đã thoả thuận chế độ làm việc từ xa thì việc doanh nghiệp huy động người lao động trở lại làm việc trực tiếp tại văn phòng có thể gặp phải sự phản đối và tranh chấp với người lao động. Đặc biệt, nếu doanh nghiệp đã có văn bản thoả thuận cụ thể với người lao động về địa điểm làm việc từ xa mà không có những dự liệu cho trường hợp cần thay đổi thì việc thay đổi địa điểm làm việc cần phải có sự đồng ý hoặc thoả thuận lại với người lao động. Nếu doanh nghiệp tự ý thay đổi thì có thể bị phạt tiền từ 6.000.000 đồng đến 14.000.0000 đồng.

Giải pháp:

Để giảm thiểu các rủi ro khi áp dụng chế độ làm việc từ xa trên, doanh nghiệp cần lưu ý một số vấn đề trong các thoả thuận, quy định trong hợp đồng lao động, nội quy lao động, quy chế nội bộ khác của doanh nghiệp như sau:

• Về địa điểm làm việc, khi ký thoả thuận mới hoặc sửa đổi điều khoản trong hợp đồng lao động về địa điểm làm việc, bên cạnh quy định về địa điểm làm việc từ xa, doanh nghiệp cần quy định thêm địa điểm làm việc tại văn phòng, địa điểm sản xuất kinh doanh cũng như trường hợp hoặc quyền yêu cầu người lao động đến làm việc tại văn phòng, địa điểm sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp.
• Về thời giờ làm việc, khi áp dụng chế độ làm việc từ xa thì việc tuân thủ nghiêm ngặt thời giờ làm việc có lẽ không phải là điều doanh nghiệp quá quan tâm. Thay vì thời giờ làm việc, doanh nghiệp sẽ quan tâm hơn đến hiệu suất cũng như mức độ hoàn thành công việc của người lao động. Tuy nhiên, để có cơ sở áp dụng, doanh nghiệp cần xây dựng quy chế đánh giá mức độ hoàn thành công việc rõ ràng bằng văn bản và tham khảo ý kiến của tổ chức đại diện người lao động tại cơ sở trước khi áp dụng.
• Về việc xử lý kỷ luật lao động, doanh nghiệp cần quy định cụ thể hành vi vi phạm kỷ luật lao động, việc thu thập, cung cấp tài liệu, chứng cứ, hình thức xử lý kỷ luật lao động tương ứng với hành vi vi phạm đối với người lao động làm việc từ xa, cách thức và trình tự thực hiện xử lý kỷ luật phù hợp với quy định pháp luật.

Ngoài các vấn đề đã đề cập ở trên, doanh nghiệp cần kiểm tra cẩn thận các quy định hiện tại trong hợp đồng lao động, nội quy lao động và quy chế nội bộ khác để xem có quy định nào có thể bị ảnh hưởng về hiệu quả hoặc tính khả thi khi áp dụng chế độ làm việc từ xa hay không để tìm cách sửa đổi, bổ sung cho phù hợp.

PHẦN III RỦI RO LIÊN QUAN ĐẾN LAO ĐỘNG & QUAN HỆ LAO ĐỘNG

TRƯỜNG HỢP 23: RỦI RO LIÊN QUAN ĐẾN XÂY DỰNG THOẢ ƯỚC TẬP THỂ

Thỏa ước lao động tập thể không phải là văn bản bắt buộc phải có trong doanh nghiệp mà tùy vào nhu cầu và thỏa thuận giữa doanh nghiệp và tập thể người lao động. Tuy nhiên, một khi đã ký kết thoả ước lao động tập thể thì phải đảm bảo đúng quy trình, thủ tục luật định, nội dung không được trái pháp luật, khuyến khích có lợi hơn cho người lao động so với quy định của pháp luật, và mỗi bên phải có nghĩa vụ thực hiện theo thỏa ước

Nhận diện rủi ro:

Với bản chất là một thỏa thuận giữa hai bên, thoả ước lao động tập thể cũng có thể bị vô hiệu toàn bộ hoặc từng phần. Đặc biệt, theo điểm c khoản 2 Điều 86 Bộ luật Lao động 2019, nếu một thoả ước lao động tập thể được lập mà không tuân thủ đúng quy trình thương lượng, ký kết thì sẽ bị vô hiệu toàn bộ chứ không chỉ là vô hiệu từng phần.

Nguyên nhân chủ yếu là do các bên không nắm được quy định pháp luật đã được ấn định để xây dựng nên thỏa ước này, hoặc cố tình bỏ qua một vài bước để rút ngắn thời gian, từ đó dẫn đến các vi phạm quy trình thương lượng, ký kết thoả ước lao động tập thể. Ngoài rủi ro thỏa ước bị vô hiệu, doanh nghiệp còn có thể đối mặt với rủi ro bị xử phạt vi phạm hành chính được quy định cụ thể tại Điều 16 Nghị định số 12/2022/NĐ-CP ngày 17/01/2022 của Chính phủ.

Giải pháp:

Các Điều 70, 71, 72, 73, 76 Bộ luật Lao động 2019 đã quy định quy trình thương lượng, ký kết thỏa ước lao động tập thể. Doanh nghiệp có thể tham khảo quy trình được tóm tắt ngắn gọn dưới đây:

Bước 1: Một trong hai bên đưa ra yêu cầu và nội dung cần thương lượng

Tổ chức đại diện người lao động tại cơ sở hoặc doanh nghiệp đưa ra yêu cầu thương lượng tập thể. Nội dung được đưa ra cần sát với tình hình thực tế của doanh nghiệp, trên tinh thần khách quan cùng có lợi. Hai bên cần tránh đưa ra những yêu cầu có tính chất yêu sách đòi hỏi hoặc áp đặt vì làm như vậy sẽ cản trở quá trình thương lượng và khó đi đến thoả thuận.

Bước 2: Hai bên tiến hành thương lượng trên cơ sở xem xét các yêu cầu và nội dung của mỗi bên

Trong thời hạn 07 ngày làm việc kể từ ngày nhận được yêu cầu và nội dung thương lượng, hai bên thỏa thuận về địa điểm, thời gian bắt đầu thương lượng. Thời gian bắt đầu thương lượng không được quá 30 ngày kể từ ngày nhận được yêu cầu thương lượng tập thể. Thời gian thương lượng tập thể không được quá 90 ngày kể từ ngày bắt đầu thương lượng, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác. Trong quá trình thương lượng, hai bên cần thông báo cho nhau những thông tin liên quan đến thoả ước, phải có biên bản ghi rõ những điều khoản hai bên đã thoả thuận, những điều khoản chưa thoả thuận được và công bố rộng rãi, công khai biên bản thương lượng tập thể đến toàn bộ người lao động.

Bước 3: Mỗi bên tổ chức lấy ý kiến phía mình đại diện về dự thảo thoả ước

Khi dự thảo thoả ước tập thể đã được xây dựng, hai bên phải tổ chức lấy ý kiến của tập thể lao động trong doanh nghiệp và của phía người sử dụng lao động. Vì các nội dung trong thỏa ước ảnh hưởng trực tiếp đến người lao động tại cơ sở nên cần lấy ý kiến của toàn bộ người lao động tại doanh nghiệp. Thời gian, địa điểm và cách thức lấy ý kiến do tổ chức đại diện người lao động quyết định. Người sử dụng lao động không được can thiệp, không được có bất kỳ hành vi ngăn cản hoặc gây khó khăn đối với việc lấy ý kiến. Tuy vậy, tổ chức đại diện người lao động cũng phải tuân theo nội dung, hình thức người lao động được tham gia ý kiến; nội dung, hình thức người lao động được quyết định tại Điều 44, 45 Nghị định 145/2020/NĐ-CP của Chính phủ.

Trong quá trình lấy ý kiến này, hai bên có thể tham khảo ý kiến của cơ quan lao động, tổ chức đại diện cấp trên của mình.

Bước 4: Hoàn thiện và ký kết Thỏa ước lao động tập thể chính thức

Các bên hoàn thiện lần cuối dự thảo thoả ước trên cơ sở đã lấy ý kiến của tập thể lao động doanh nghiệp và cơ quan liên quan để tiến hành ký kết khi có trên 50% số người của tập thể lao động trong doanh nghiệp tán thành nội dung của thoả ước.

Bước 5: Gửi thỏa ước lao động và công bố thỏa ước cho tập thể người lao động

Thoả ước lao động tập thể phải được gửi cho mỗi bên ký kết và phải được công bố cho người lao động biết về việc thỏa ước đã được ký và những nội dung trong thỏa ước.

Đồng thời, trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày thoả ước lao động tập thể được ký kết, người sử dụng lao động tham gia thỏa ước phải gửi 01 bản thoả ước lao động tập thể đến cơ quan chuyên môn về lao động thuộc Ủy ban nhân dân cấp tỉnh nơi đặt trụ sở chính.

.

PHẦN III RỦI RO LIÊN QUAN ĐẾN LAO ĐỘNG & QUAN HỆ LAO ĐỘNG

TRƯỜNG HỢP 24: RỦI RO KHI CẮT GIẢM LAO ĐỘNG THÔNG QUA VIỆC THAY ĐỔI CƠ CẤU, TỔ CHỨC LẠI LAO ĐỘNG

Thay đổi cơ cấu, tổ chức lại lao động là một trong những giải pháp thường được lựa chọn khi doanh nghiệp muốn cắt giảm lao động, đặc biệt là với số lượng lớn. Giải pháp này có ưu điểm là không cần phải có sự đồng ý hoặc thoả thuận với người lao động và có thể cho cùng lúc nhiều người lao động thôi việc. Tuy nhiên, khi lựa chọn giải pháp này, doanh nghiệp cần phải tìm hiểu thật kỹ và đảm bảo tuân thủ quy định pháp luật khi thực hiện.

Để cho người lao động thôi việc do thay đổi cơ cấu, tổ chức lại lao động, doanh nghiệp cần đảm bảo đầy đủ các điều kiện sau:

• Có việc thay đổi cơ cấu tổ chức, tổ chức lại lao động;
• Có phương án sử dụng lao động trong trường hợp việc thay đổi cơ cấu tổ chức, tổ chức lại lao động ảnh hưởng đến việc làm của từ 02 người lao động trở lên;
• Đã trao đổi ý kiến với tổ chức đại diện người lao động tại cơ sở đối với nơi có tổ chức đại diện người lao động tại cơ sở mà người lao động là thành viên và thông báo trước 30 ngày cho Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh và cho người lao động.

Khi cho người lao động thôi việc vì lý do này, doanh nghiệp có nghĩa vụ trả trợ cấp mất việc làm cho người lao động đã làm việc thường xuyên cho mình từ đủ 12 tháng trở lên mà bị mất việc làm, cứ mỗi năm làm việc trả 01 tháng tiền lương nhưng ít nhất bằng 02 tháng tiền lương.

Nhận diện rủi ro:

Nếu không tuân thủ đầy đủ quy định pháp luật khi cắt giảm lao động thông qua việc thay đổi cơ cấu, tổ chức lại lao động, doanh nghiệp sẽ đối mặt với rủi ro bị xem là đơn phương chấm dứt hợp đồng trái pháp luật và chịu các hậu quả pháp lý bất lợi về dân sự, hành chính.

Về trách nhiệm dân sự, doanh nghiệp có thể bị buộc chịu các trách nhiệm sau:

• Phải nhận người lao động trở lại làm việc theo hợp đồng lao động đã giao kết; Trường hợp không còn vị trí, công việc đã giao kết trong hợp đồng lao động mà người lao động vẫn muốn làm việc thì hai bên thỏa thuận để sửa đổi, bổ sung hợp đồng lao động;
• Phải trả tiền lương, đóng bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế, bảo hiểm thất nghiệp trong những ngày người lao động không được làm việc;
• Phải trả thêm cho người lao động một khoản tiền ít nhất bằng 02 tháng tiền lương theo hợp đồng lao động;
• Trường hợp vi phạm quy định về thời hạn báo trước thì phải trả một khoản tiền tương ứng với tiền lương theo hợp đồng lao động trong những ngày không báo trước;
• Trường hợp người lao động không muốn tiếp tục làm việc thì ngoài các khoản tiền phải trả nêu trên, doanh nghiệp phải trả trợ cấp thôi việc để chấm dứt hợp đồng lao động;
• Trường hợp doanh nghiệp không muốn nhận lại người lao động và người lao động đồng ý thì ngoài các khoản tiền trên, hai bên thỏa thuận khoản tiền bồi thường thêm cho người lao động nhưng ít nhất bằng 02 tháng tiền lương theo hợp đồng lao động để chấm dứt hợp đồng lao động.

Về trách nhiệm hành chính, doanh nghiệp có thể bị phạt tiền như sau:

• Phạt tiền từ 10.000.000 đồng đến 20.000.000 đồng đối với hành vi cho thôi việc đối với người lao động trong trường hợp thay đổi cơ cấu nhưng không trao đổi ý kiến trước với tổ chức đại diện người lao động tại cơ sở đối với nơi có tổ chức đại diện người lao động tại cơ sở mà người lao động là thành viên; không thông báo trước 30 ngày cho Ủy ban nhân dân cấp tỉnh hoặc người lao động;
• Phạt tiền từ 10.000.000 đồng đến 20.000.000 đồng đối với trường hợp thay đổi cơ cấu nhưng không lập phương án sử dụng lao động; lập phương án sử dụng lao động nhưng không đầy đủ các nội dung chủ yếu theo quy định của pháp luật hoặc không trao đổi ý kiến với tổ chức đại diện người lao động tại cơ sở đối với nơi có tổ chức đại diện người lao động tại cơ sở khi xây dựng phương án sử dụng lao động;
• Phạt tiền từ 2.000.000 đồng đến 4.000.000 đồng đối với vi phạm từ 01 người đến 10 người lao động, từ 4.000.000 đồng đến 10.000.000 đồng đối với vi phạm từ 11 người đến 50 người lao động,… đối với hành vi không thực hiện đúng quy định về thời hạn thanh toán các khoản về quyền lợi của người lao động khi chấm dứt hợp đồng lao động; không trả hoặc trả không đủ tiền trợ cấp mất việc làm cho người lao động theo quy định của pháp luật; không trả hoặc trả không đủ tiền cho người lao động theo quy định của pháp luật khi đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trái pháp luật; không hoàn thành thủ tục xác nhận thời gian đóng bảo hiểm xã hội, bảo hiểm thất nghiệp và trả lại cùng với bản chính giấy tờ khác đã giữ của người lao động sau khi chấm dứt hợp đồng lao động theo quy định của pháp luật.

Giải pháp:

Để giảm thiểu rủi ro khi cắt giảm lao động thông qua việc thay đổi cơ cấu, tổ chức lại lao động, doanh nghiệp cần thực hiện đầy đủ các bước sau:

Bước 1: Đảm bảo có việc thay đổi cơ cấu tổ chức, tổ chức lại lao động trong doanh nghiệp.

Bước 2: Xây dựng phương án sử dụng lao động trong trường hợp việc thay đổi cơ cấu tổ chức, tổ chức lại lao động ảnh hưởng đến việc làm của từ 02 người lao động trở lên.

Phương án sử dụng lao động phải có đủ các nội dung sau đây:

• Số lượng và danh sách người lao động tiếp tục được sử dụng, người lao động được đào tạo lại để tiếp tục sử dụng, người lao động được chuyển sang làm việc không trọn thời gian;
• Số lượng và danh sách người lao động nghỉ hưu;
• Số lượng và danh sách người lao động phải chấm dứt hợp đồng lao động;
• Quyền và nghĩa vụ của người sử dụng lao động, người lao động và các bên liên quan trong việc thực hiện phương án sử dụng lao động;
• Biện pháp và nguồn tài chính bảo đảm thực hiện phương án.

Khi xây dựng phương án sử dụng lao động, doanh nghiệp phải trao đổi ý kiến với tổ chức đại diện người lao động tại cơ sở đối với nơi có tổ chức đại diện người lao động tại cơ sở.

Bước 3: Trao đổi ý kiến với tổ chức đại diện người lao động tại cơ sở đối với nơi có tổ chức đại diện người lao động tại cơ sở về phương án sử dụng lao động và việc sẽ cho thôi việc đối với người lao động.

Bước 4: Thông báo công khai cho người lao động biết trong vòng 15 ngày kể từ ngày phương án được thông qua.

Bước 5: Trao đổi ý kiến với tổ chức đại diện người lao động tại cơ sở đối với nơi có tổ chức đại diện người lao động tại cơ sở mà người lao động là thành viên và thông báo trước 30 ngày cho Ủy ban nhân dân cấp tỉnh và cho người lao động.

Bước 6: Chấm dứt hợp đồng lao động sau 30 ngày kể từ ngày thông báo và thực hiện nghĩa vụ đối với người lao động bị chấm dứt hợp đồng lao động.

Trong thời hạn 14 ngày làm việc (hoặc có thể kéo dài đến 30 ngày nếu cần thiết) kể từ ngày chấm dứt hợp đồng lao động, doanh nghiệp cần hoàn thành các việc sau đây:

• Xác nhận thời gian đóng bảo hiểm xã hội, bảo hiểm thất nghiệp và trả lại cùng với bản chính giấy tờ khác nếu doanh nghiệp đã giữ của người lao động;
• Cung cấp bản sao các tài liệu liên quan đến quá trình làm việc của người lao động nếu người lao động có yêu cầu (chi phí sao, gửi tài liệu do doanh nghiệp trả).

PHẦN III RỦI RO LIÊN QUAN ĐẾN LAO ĐỘNG & QUAN HỆ LAO ĐỘNG

TRƯỜNG HỢP 25: RỦI RO LIÊN QUAN ĐẾN THOẢ THUẬN BẢO HIỂM XÃ HỘI VỚI NGƯỜI LAO ĐỘNG

Bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế và bảo hiểm thất nghiệp (sau đây gọi tắt là “BHXH”) là một trong những nội dung chủ yếu phải có trong hợp đồng lao động theo quy định pháp luật.

Về nguyên tắc, người sử dụng lao động và người lao động phải tham gia BHXH bắt buộc với mức đóng theo quy định pháp luật. Các thoả thuận về BHXH trong hợp đồng lao động hoặc bất kỳ hình thức nào khác giữa người sử dụng lao động và người lao động cần phù hợp với quy định pháp luật liên quan.

Tuy nhiên, tình trạng không thoả thuận, thoả thuận không đúng quy định hoặc thực hiện không đúng theo thoả thuận về BHXH vẫn thường xuyên xảy ra trên thực tế. Theo đó, nhiều doanh nghiệp đang đối mặt với các rủi ro về trách nhiệm pháp lý mà bản thân doanh nghiệp cũng chưa thật sự hiểu rõ.

Nhận diện rủi ro:

Trước hết, nếu doanh nghiệp không thoả thuận và cũng không thực hiện đúng quy định pháp luật về việc đóng BHXH thì doanh nghiệp sẽ đối mặt với các rủi ro về hầu hết các trách nhiệm pháp lý từ trách nhiệm dân sự, trách nhiệm hành chính đến trách nhiệm hình sự.

• Về trách nhiệm dân sự: Người lao động có thể khiếu nại hoặc khởi kiện yêu cầu doanh nghiệp phải đóng đủ theo quy định. Khi người lao động khám chữa bệnh, doanh nghiệp phải hoàn trả toàn bộ chi phí cho người lao động trong phạm vi quyền lợi, mức hưởng bảo hiểm y tế mà người lao động đã chi trả. Trong trường hợp người lao động bị tai nạn lao động thì bên cạnh việc thanh toán toàn bộ chi phí y tế, các khoản bồi thường và trợ cấp, doanh nghiệp phải trả khoản tiền tương ứng với chế độ bảo hiểm tai nạn lao động cho người lao động.
• Về trách nhiệm hành chính: Doanh nghiệp có thể bị xử phạt vi phạm hành chính về hành vi giao kết hợp đồng lao động không đầy đủ các nội dung chủ yếu theo quy định của pháp luật; hành vi chậm đóng, đóng không đúng mức quy định, đóng không đủ số người lao động thuộc diện tham gia bắt buộc, không đóng cho toàn bộ người lao động thuộc diện tham gia bắt buộc, chiếm dụng tiền đóng hoặc trốn đóng BHXH với mức phạt tiền tuỳ theo loại hành vi và mức độ vi phạm. Ngoài ra, doanh nghiệp còn bị buộc phải đóng đủ số tiền BHXH bắt buộc, trả lãi cho thời gian chậm đóng, không đóng, chiếm dụng tiền đóng hoặc trốn đóng.
• Về trách nhiệm hình sự: Doanh nghiệp có thể phải chịu trách nhiệm hình sự về tội Trốn đóng BHXH cho người lao động với mức phạt từ 200.000.000 đồng đến 3.000.000.000 đồng.

Nếu doanh nghiệp không thoả thuận trong hợp đồng lao động nhưng vẫn thực hiện đúng quy định pháp luật về việc đóng BHXH thì doanh nghiệp có thể chỉ bị xử phạt vi phạm hành chính về hành vi giao kết hợp đồng lao động không đầy đủ các nội dung chủ yếu theo quy định của pháp luật.

Nếu doanh nghiệp thoả thuận với người lao động trái với quy định pháp luật như không đóng hoặc đóng với mức thấp hơn quy định thì thoả thuận như vậy sẽ bị xem là vô hiệu, doanh nghiệp vẫn bị buộc phải thực hiện đúng quy định pháp luật về BHXH và chịu các trách nhiệm pháp lý cho thời gian chậm đóng, không đóng hoặc đóng không đúng mức và số lượng quy định.

Nếu doanh nghiệp thoả thuận với người lao động về việc đóng BHXH trong hợp đồng phù hợp với quy định pháp luật nhưng doanh nghiệp lại không tuân thủ thoả thuận giữa các bên thì doanh nghiệp sẽ có rủi ro chịu trách nhiệm pháp lý về dân sự, hành chính và hình sự cho việc không thực hiện đúng quy định pháp luật về BHXH (không phải chịu trách nhiệm về hành vi giao kết hợp đồng lao động không đầy đủ các nội dung chủ yếu theo quy định của pháp luật, trừ khi hợp đồng lao động không có đủ các nội dung chủ yếu khác).

Giải pháp:

Để phòng tránh/hạn chế các rủi ro nêu trên, doanh nghiệp cần lưu ý tìm hiểu và tuân thủ pháp luật về BHXH.

• Về tìm hiểu, doanh nghiệp cần đảm bảo những người phụ trách về vấn đề BHXH và lao động trong doanh nghiệp nắm rõ các quy định pháp luật liên quan để thoả thuận và thực hiện cho phù hợp. Những người lãnh đạo doanh nghiệp cũng cần trang bị kiến thức liên quan để có thể kiểm tra và rà soát khi cần thiết. Về cách thức thực hiện, doanh nghiệp có thể tiến hành đào tạo nội bộ, cử người tham gia các lớp đào tạo chuyên nghiệp bên ngoài hoặc thuê đơn vị có chuyên môn về pháp luật lao động tư vấn và đồng hành cùng doanh nghiệp.
• Về tuân thủ, doanh nghiệp trước hết cần có ý thức tuân thủ pháp luật. Đặc biệt, doanh nghiệp cần nhận thức được các trách nhiệm pháp lý bất lợi có thể phải chịu và những ảnh hưởng xấu đến người lao động và xã hội khi không tuân thủ pháp luật về BHXH nhằm tránh thực hiện những hành vi ảnh hưởng bất lợi đến quyền lợi của người lao động nói riêng và tác động xấu an sinh, phúc lợi xã hội, sự phát triển bền vững của đất nước nói chung. Trong trường hợp có khó khăn về tài chính, doanh nghiệp nên chủ động liên hệ cơ quan BHXH để xin ý kiến, đề xuất phương án gia hạn tiến trình đóng BHXH để phần nào giúp doanh nghiệp giảm thiểu được rủi ro bị xử phạt nặng hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự về tội trốn đóng BHXH; đồng thời, doanh nghiệp nên chủ động thông báo, làm rõ tình hình đóng và các kế hoạch đóng BHXH với người lao động để hạn chế phát sinh khiếu nại, khiếu kiện từ người lao động.

PHẦN III RỦI RO LIÊN QUAN ĐẾN LAO ĐỘNG & QUAN HỆ LAO ĐỘNG

TRƯỜNG HỢP 26: RỦI RO KHI ĐƠN PHƯƠNG CHẤM DỨT HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG DO NGƯỜI LAO ĐỘNG THƯỜNG XUYÊN KHÔNG HOÀN THÀNH CÔNG VIỆC ĐƯỢC GIAO

Căn cứ khoản 10 Điều 34 và điểm a khoản 1 Điều 36 Bộ luật Lao động 2019, người lao động thường xuyên không hoàn thành công việc theo hợp đồng lao động là một trong những trường hợp doanh nghiệp sử dụng lao động có thể đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động với người lao động.

Tuy nhiên, vấn đề “thường xuyên không hoàn thành công việc được giao” này phải được xác định theo tiêu chí đánh giá mức độ hoàn thành công việc trong quy chế do doanh nghiệp ban hành khi đã có tham khảo ý kiến tổ chức đại diện người lao động tại cơ sở đối với nơi có tổ chức đại diện người lao động tại cơ sở.

Ngoài điều kiện về quy chế đánh giá mức độ hoàn thành công việc nêu trên, doanh nghiệp còn phải thực hiện nghĩa vụ thông báo trước khi chấm dứt hợp đồng lao động với thời hạn ít nhất bằng 45 ngày, 30 ngày hoặc 03 ngày làm việc tuỳ loại hợp đồng lao động hoặc thời hạn khác đối với một số ngành, nghề, công việc đặc thù.

Bên cạnh đó, điều kiện được pháp luật đặt ra khi đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động với người lao động trong trường hợp này là người lao động không thuộc một trong các trường hợp mà người sử dụng lao động không được thực hiện quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động như: (i) Người lao động ốm đau hoặc bị tai nạn, bệnh nghề nghiệp đang điều trị, điều dưỡng theo chỉ định của cơ sở khám bệnh, chữa bệnh có thẩm quyền, trừ trường hợp thời gian điều trị vượt quá thời hạn nhất định theo quy định pháp luật; (ii) Người lao động đang nghỉ hằng năm, nghỉ việc riêng và trường hợp nghỉ khác được người sử dụng lao động đồng ý; (iii) Người lao động nữ mang thai; người lao động đang nghỉ thai sản hoặc nuôi con dưới 12 tháng tuổi.

Nhận diện rủi ro:

Nếu không đáp ứng đầy đủ điều kiện theo quy định pháp luật khi đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động do người lao động thường xuyên không hoàn thành công việc được giao, doanh nghiệp có thể đối mặt với rủi ro bị xem là đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trái pháp luật và chịu các hậu quả pháp lý bất lợi về dân sự như phải nhận người lao động trở lại làm việc theo hợp đồng lao động, phải trả tiền lương, đóng BHXH, BHYT, BHTN trong những ngày người lao động không được làm việc và phải trả thêm cho người lao động một khoản tiền ít nhất bằng 02 tháng tiền lương theo hợp đồng lao động,…

Ngoài ra, doanh nghiệp cũng có thể bị xử phạt vi phạm hành chính nếu không thực chi trả không trả hoặc trả không đủ tiền cho người lao động theo quy định của pháp luật khi đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động mà không đáp ứng đầy đủ điều kiện theo quy định pháp luật.

Giải pháp:

Để có thể thực hiện quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động với người lao động khi người lao động thường xuyên không hoàn thành công việc và hạn chế các rủi ro liên quan, doanh nghiệp cần thực hiện:

• Xây dựng và ban hành quy chế đánh giá mức độ hoàn thành công việc phù hợp với các vị trí công việc tại doanh nghiệp và tham khảo ý kiến tổ chức đại diện người lao động tại cơ sở đối với nơi có tổ chức đại diện người lao động tại cơ sở khi ban hành.
• Kiểm tra hoặc có thể yêu cầu người lao động xác nhận (đối với việc có đang mang thai hay không) để đảm bảo rằng người lao động không thuộc một trong các trường hợp mà người sử dụng lao động không được thực hiện quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động.
• Thu thập chứng cứ chứng minh người lao động thường xuyên không hoàn thành công việc trước khi đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động với người lao động vì lý do này. Về vấn đề này, tại Mục 2.1 Phần II văn bản số 33/HD-VKSTC ngày 08/11/2022 của Viện Kiểm sát nhân dân tối cao có hướng dẫn những tài liệu cần thu thập để làm bằng chứng, chứng cứ chứng minh như: Hợp đồng lao động hoặc phiếu giao việc, thông báo giao việc (phần mô tả công việc, yêu cầu về tiến độ, chất lượng thực hiện công việc); Bảng chấm điểm, đánh giá xếp loại hoàn thành công việc; Danh hiệu thi đua, khen thưởng; Biên bản thống kê cụ thể các công việc chưa hoàn thành liên tục trong một thời gian nhất định; Quy chế quy định về tiêu chí đánh giá mức độ hoàn thành công việc; Lời trình bày của đương sự, người liên quan (nhất là những người trực tiếp được giao nhiệm vụ quản lý, đánh giá về mức độ hoàn thành công việc của người lao động) (có thể thể hiện bằng biên bản, văn bản trình bày,…).
• Nếu người lao động là thành viên ban lãnh đạo của tổ chức đại diện người lao động tại cơ sở, doanh nghiệp phải có thỏa thuận bằng văn bản với ban lãnh đạo của tổ chức đại diện người lao động tại cơ sở về việc đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động đối với người lao động đó. Trường hợp không thỏa thuận được, doanh nghiệp phải báo cáo với Sở Lao động – Thương binh và Xã hội. Sau 30 ngày kể từ ngày báo cho Sở Lao động – Thương binh và Xã hội biết, doanh nghiệp mới có quyền quyết định.
• Thực hiện nghĩa vụ thông báo trước khi đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động theo quy định pháp luật.

PHẦN III RỦI RO LIÊN QUAN ĐẾN LAO ĐỘNG & QUAN HỆ LAO ĐỘNG

TRƯỜNG HỢP 27: RỦI RO LIÊN QUAN ĐẾN VIỆC XỬ LÝ KỶ LUẬT SA THẢI ĐỐI VỚI NGƯỜI LAO ĐỘNG

Sa thải có thể được xem là hình thức kỷ luật lao động cao nhất đối với người lao động. Trong một số trường hợp, hành vi, việc làm của người lao động gây ảnh hưởng đến mức doanh nghiệp xét thấy cần chấm dứt ngay quan hệ lao động với người này bằng hình thức xử lý kỷ luật sa thải. Tuy nhiên, pháp luật lao động có quy định rất chặt chẽ về nguyên tắc, căn cứ, thời hiệu, trình tự thủ tục và hậu quả của việc xử lý kỷ luật sa thải mà doanh nghiệp cần phải đảm bảo nắm rõ và tuân thủ.

Nhận diện rủi ro:

Việc vi phạm bất kỳ quy định nào về căn cứ, nguyên tắc, thời hiệu, trình tự thủ tục khi xử lý kỷ luật sa thải đều có thể dẫn đến rủi ro doanh nghiệp bị xem là có hành vi sa thải trái pháp luật/đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trái pháp luật với người lao động và chịu các hậu quả pháp lý bất lợi về dân sự và hành chính.

• Về trách nhiệm dân sự, doanh nghiệp phải chịu các trách nhiệm tại Điều 41 Bộ luật Lao động 2019. (Các trách nhiệm này cũng được đề cập cụ thể tại chủ đề “Rủi ro khi cắt giảm lao động thông qua việc thay đổi cơ cấu, tổ chức lại lao động” của quyển sổ tay này).
• Về trách nhiệm hành chính, doanh nghiệp có thể bị phạt tiền nếu không trả hoặc trả không đủ tiền cho người lao động theo quy định của pháp luật khi sa thải trái pháp luật.

Trên thực tế, nhiều doanh nghiệp khi áp dụng hình thức xử lý kỷ luật sa thải chỉ quan tâm đến căn cứ để xác định xem hành vi của người lao động có thuộc trường hợp được áp dụng hình thức kỷ luật sa thải không mà bỏ qua các quy định quan trọng khác về nguyên tắc, thời hiệu và trình tự thủ tục. Chẳng hạn, mặc dù người lao động có hành vi trộm cắp tại nơi làm việc thuộc trường hợp doanh nghiệp được áp dụng hình thức xử lý kỷ luật sa thải, nhưng khi tổ chức họp để quyết định xử lý kỷ luật sa thải người lao động thì doanh nghiệp lại không mời người lao động và tổ chức đại diện người lao động tại cơ sở mà người lao động đang bị xử lý kỷ luật là thành viên đến tham gia. Trong trường hợp như vậy, doanh nghiệp vẫn bị xem là sa thải trái pháp luật hoặc đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trái pháp luật dẫn đến các hậu quả pháp lý bất lợi như đề cập ở trên.

Ngoài ra, còn một hành vi phổ biến của nhiều doanh nghiệp trong quá trình xử lý kỷ luật sa thải người lao động cũng dẫn đến việc doanh nghiệp bị khiếu nại, khởi kiện hoặc bị xử phạt vi phạm hành chính đó là quyết định tạm đình chỉ công việc của người lao động trong thời gian xem xét xử lý kỷ luật sa thải nhưng không tham khảo ý kiến của tổ chức đại diện người lao động tại cơ sở mà người lao động đang bị xem xét tạm đình chỉ công việc là thành viên hoặc thời hạn tạm đình chỉ vượt quá 90 ngày.

Giải pháp:

Để phòng tránh các rủi ro nêu trên, doanh nghiệp cần đảm bảo tuân thủ các quy định về căn cứ, nguyên tắc, thời hiệu và trình tự thủ tục khi xử lý kỷ luật sa thải người lao động.

(i) Về căn cứ: Doanh nghiệp chỉ được sa thải người lao động trong 04 trường hợp được liệt kê tại Điều 125 Bộ luật Lao động 2019. Nếu hành vi vi phạm của người lao động không thuộc các trường hợp này, doanh nghiệp không có căn cứ để sa thải người lao động mà chỉ có thể xem xét áp dụng các hình thức xử lý kỷ luật khác nêu tại Điều 124 Bộ luật Lao động 2019 như khiển trách, kéo dài thời hạn nâng lương không quá 06 tháng hoặc cách chức tuỳ theo quy định tại nội quy lao động.

Trong số 04 trường hợp được áp dụng hình thức xử lý kỷ luật sa thải thì có một trường hợp hay bị nhầm lẫn với trường hợp được quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động, đó là:

• Trường hợp được áp dụng hình thức xử lý kỷ luật sa thải: Người lao động tự ý bỏ việc 05 ngày cộng dồn trong thời hạn 30 ngày hoặc 20 ngày cộng dồn trong thời hạn 365 ngày tính từ ngày đầu tiên tự ý bỏ việc mà không có lý do chính đáng.
• Trường hợp được quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động: Người lao động tự ý bỏ việc mà không có lý do chính đáng từ 05 ngày làm việc liên tục trở lên.

Khi người lao động tự ý bỏ việc mà không có lý do chính đáng từ 05 ngày làm việc liên tục trở lên, doanh nghiệp có thể lựa chọn áp dụng một trong hai hình thức trên. Tuy nhiên, việc đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động sẽ có trình tự thủ tục đơn giản hơn nên cũng sẽ hạn chế được nhiều rủi ro cho doanh nghiệp so với trường hợp áp dụng hình thức xử lý kỷ luật sa thải.

(ii) Về nguyên tắc: Doanh nghiệp cần tuân thủ đầy đủ các nguyên tắc nêu tại Điều 122 Bộ luật Lao động 2019. Trong đó, doanh nghiệp cần đặc biệt chú ý các nguyên tắc hay bị vi phạm khi xử lý kỷ luật sa thải trên thực tế như sau:

• Phải có sự tham gia của tổ chức đại diện người lao động tại cơ sở mà người lao động đang bị xử lý kỷ luật là thành viên;
• Không được xử lý kỷ luật lao động đối với người lao động đang trong thời gian nghỉ ốm đau, điều dưỡng; nghỉ việc được sự đồng ý của người sử dụng lao động; đang bị tạm giữ, tạm giam; đang chờ kết quả của cơ quan có thẩm quyền điều tra xác minh và kết luận đối với hành vi trộm cắp, tham ô, đánh bạc, cố ý gây thương tích, sử dụng ma túy tại nơi làm việc, tiết lộ bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ, xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ của người sử dụng lao động, có hành vi gây thiệt hại nghiêm trọng hoặc đe dọa gây thiệt hại đặc biệt nghiêm trọng về tài sản, lợi ích của người sử dụng lao động hoặc quấy rối tình dục tại nơi làm việc được quy định trong nội quy lao động; người lao động nữ mang thai; người lao động nghỉ thai sản, nuôi con dưới 12 tháng tuổi.

(iii) Về thời hiệu: Việc xử lý kỷ luật lao động nói chung cũng như kỷ luật sa thải nói riêng đều phải đảm bảo thực hiện trong thời hiệu sau đây:

• 06 tháng kể từ ngày xảy ra hành vi vi phạm;
• 12 tháng đối với hành vi vi phạm liên quan trực tiếp đến tài chính, tài sản, tiết lộ bí mật công nghệ, bí mật kinh doanh.

Các thời hạn trên có thể được kéo dài thêm không quá 60 ngày trong một số trường hợp đặc biệt theo quy định pháp luật.

(iv) Về trình tự thủ tục: Căn cứ vào hướng dẫn mới nhất về trình tự xử lý kỷ luật được quy định tại Điều 70 Nghị định 145/2020/NĐ-CP, việc xử lý sa thải người lao động cần được thực hiện theo các bước sau:

Bước 1: Xác nhận hành vi vi phạm

• Phát hiện hành vi vi phạm kỷ luật lao động ngay tại thời điểm xảy ra: Doanh nghiệp tiến hành lập biên bản vi phạm và thông báo đến tổ chức đại diện người lao động tại cơ sở mà người lao động là thành viên, người đại diện theo pháp luật của người lao động chưa đủ 15 tuổi.
• Phát hiện hành vi vi phạm kỷ luật lao động sau thời điểm hành vi đã xảy ra: Doanh nghiệp thực hiện thu thập chứng cứ chứng minh lỗi của người lao động.

Bước 2: Thông báo và tổ chức họp xử lý kỷ luật lao động

• Trước khi họp xử lý kỷ luật: Doanh nghiệp thông báo trước ít nhất 05 ngày về nội dung, thời gian, địa điểm tiến hành cuộc họp xử lý kỷ luật lao động, họ tên người bị xử lý, hành vi vi phạm cho tổ chức đại diện người lao động tại cơ sở, người lao động, người đại điện theo pháp luật của người lao động chưa đủ 15 tuổi.
• Tiến hành họp xử lý kỷ luật lao động:

-> Việc tổ chức họp xử lý kỷ luật lao động sẽ do doanh nghiệp thực hiện. Cuộc họp diễn ra khi có mặt đầy đủ các thành phần hoặc một trong các thành phần bắt buộc tham gia không xác nhận tham dự cuộc họp hoặc vắng mặt.

-> Nội dung cuộc họp xử lý kỷ luật lao động phải được lập thành biên bản, thông qua trước khi kết thúc cuộc họp và có chữ ký của người tham dự. Nếu có người không ký vào biên bản thì nêu rõ họ tên, lý do không ký (nếu có) vào nội dung biên bản.

Bước 3: Ban hành quyết định xử lý kỷ luật

Trong thời hiệu được quy định, người có thẩm quyền xử lý kỷ luật lao động ban hành quyết định xử lý kỷ luật lao động.

Người có thẩm quyền xử lý kỷ luật lao động là người có thẩm quyền giao kết hợp đồng lao động bên phía người sử dụng lao động hoặc người được quy định cụ thể trong nội quy lao động.

Bước 4: Thông báo công khai quyết định xử lý kỷ luật

Quyết định xử lý kỷ luật phải được gửi đến người lao động, người đại diện theo pháp luật của người lao động chưa đủ 15 tuổi và tổ chức đại diện người lao động tại cơ sở.

PHẦN III RỦI RO LIÊN QUAN ĐẾN LAO ĐỘNG & QUAN HỆ LAO ĐỘNG

TRƯỜNG HỢP 28: RỦI RO KHI XẢY RA TAI NẠN LAO ĐỘNG

Tai nạn lao động là tai nạn gây tổn thương cho bất kỳ bộ phận, chức năng nào của cơ thể hoặc gây tử vong cho người lao động, xảy ra trong quá trình lao động, gắn liền với việc thực hiện công việc, nhiệm vụ lao động. Rủi ro về tai nạn lao động trong quá trình làm việc là một trong những vấn đề mà người lao động và người sử dụng lao động cần quan tâm, đặc biệt là trong các lĩnh vực, ngành nghề và công việc có tính chất nguy hiểm

Nhận diện rủi ro:

Tai nạn lao động trước hết sẽ ảnh hưởng đến sức khỏe, tính mạng của người lao động.

Về phía doanh nghiệp, tai nạn lao động sẽ làm phát sinh chi phí bỏ ra để xử lý và chi trả cho người lao động. Cụ thể, bên cạnh những trợ cấp từ cơ quan BHXH, doanh nghiệp sẽ chịu trách nhiệm về các chi phí như sau:

(1) Thanh toán chi phí y tế từ khi sơ cứu, cấp cứu đến khi điều trị ổn định cho người bị tai nạn lao động, gồm: phần chi phí đồng chi trả và những chi phí không nằm trong danh mục do bảo hiểm y tế chi trả đối với người lao động tham gia bảo hiểm y tế; phí khám giám định mức suy giảm khả năng lao động đối với những trường hợp kết luận suy giảm khả năng lao động dưới 5% do người sử dụng lao động giới thiệu người lao động đi khám giám định mức suy giảm khả năng lao động tại Hội đồng giám định y khoa; toàn bộ chi phí y tế đối với người lao động không tham gia bảo hiểm y tế;

(2) Thanh toán đủ tiền lương cho người bị tai nạn lao động phải nghỉ việc trong thời gian điều trị, phục hồi chức năng lao động;

(3) Bồi thường cho người lao động bị tai nạn lao động mà không hoàn toàn do lỗi của chính người này gây ra với mức như sau: Ít nhất bằng 1,5 tháng tiền lương nếu bị suy giảm từ 5% – 10% khả năng lao động; sau đó cứ tăng 1% được cộng thêm 0,4 tháng tiền lương nếu bị suy giảm khả năng lao động từ 11% – 80%; Ít nhất 30 tháng tiền lương cho người lao động bị suy giảm khả năng lao động từ 81% trở lên hoặc cho thân nhân người lao động bị chết do tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp.

(4) Trợ cấp cho người lao động bị tai nạn lao động mà do lỗi của chính họ gây ra một khoản tiền ít nhất bằng 40% mức bồi thường trên với mức suy giảm khả năng lao động tương ứng.

Ngoài ra, doanh nghiệp cũng có thể bị xử phạt vi phạm hành chính, ảnh hưởng đến hoạt động và cả uy tín, hình ảnh của doanh nghiệp nếu không xử lý tai nạn lao động kịp thời và đúng đắn.

Giải pháp:

Trước hết, doanh nghiệp cần đặc biệt quan tâm, chú trọng thực hiện các biện pháp phòng tránh, hạn chế tai nạn lao động trong doanh nghiệp như:

• Thực hiện kiểm tra, bảo dưỡng máy móc định kỳ nhằm kịp thời phát hiện và sửa chữa, thay thế những bộ phận hư hỏng hoặc có dấu hiệu bất thường;
• Ghi chú, treo biển cảnh báo ở những nơi nguy hiểm;
• Đánh giá rủi ro thường xuyên, đặc biệt đối với những ngành nghề có tính chất nguy hiểm;
• Chú trọng đào tạo, huấn luyện và hình thành văn hóa chú trọng an toàn lao động cho toàn bộ người lao động trong doanh nghiệp;
• Thực hiện công tác an toàn lao động theo đúng quy định pháp luật.

Khi xảy ra tai nạn lao động, doanh nghiệp cần thực hiện các việc sau:

• Kịp thời sơ cứu, cấp cứu cho người lao động bị tai nạn;
• Nhanh chóng tiếp cận, lưu lại hiện trường, bảo vệ chứng cứ, tài liệu liên quan;
• Khai báo tai nạn lao động theo quy định pháp luật (Điều 34 Luật An toàn, vệ sinh lao động năm 2015 và Điều 10 Nghị định 39/2016/NĐ-CP);
• Điều tra, công khai tai nạn lao động đến toàn thể người lao động thuộc doanh nghiệp và lưu trữ hồ sơ tai nạn lao động;
• Thực hiện chế độ tai nạn lao động dành cho người lao động bị tai nạn (bồi thường, trợ cấp, thanh toán lương, thanh toán chi phí, có bao gồm cho người lao động bị tai nạn giám định mức suy giảm khả năng lao động);
• Sắp xếp công việc phù hợp cho người lao động sau khi người lao động quay trở lại làm việc (khoản 8 Điều 38 Luật An toàn, vệ sinh lao động năm 2015).

Bên cạnh biện pháp phòng tránh rủi ro, việc luôn chuẩn bị sẵn sàng cả về mặt kiến thức lẫn tinh thần để xử lý tai nạn lao động là điều hết sức cần thiết, đặc biệt là các doanh nghiệp trong lĩnh vực sản xuất, xây dựng và công nghiệp nặng. Doanh nghiệp cần giao nhiệm vụ cụ thể và chú trọng huấn luyện, đào tạo những người phụ trách giải quyết các vấn đề liên quan đến tai nạn lao động trong doanh nghiệp để có thể xử lý, ứng phó kịp thời và hiệu quả khi xảy ra tai nạn lao động.

PHẦN III RỦI RO LIÊN QUAN ĐẾN LAO ĐỘNG & QUAN HỆ LAO ĐỘNG

TRƯỜNG HỢP 29: RỦI RO KHI QUYẾT ĐỊNH XỬ LÝ KỶ LUẬT SA THẢI NGƯỜI LAO ĐỘNG KHÔNG ĐƯỢC GỬI ĐẾN ĐẦY ĐỦ THÀNH PHẦN PHẢI THAM DỰ

Theo khoản 4 Điều 70 Nghị định 145/2020/NĐ-CP, trong thời hiệu xử lý kỷ luật lao động (06 tháng hoặc 12 tháng kể từ ngày xảy ra hành vi vi phạm tuỳ trường hợp), người có thẩm quyền xử lý kỷ luật lao động ban hành quyết định xử lý kỷ luật lao động và gửi đến các thành phần phải tham dự theo quy định.

Theo khoản 1 Điều 122 Bộ luật Lao động 2019, việc xử lý kỷ luật lao động phải có sự tham gia của tổ chức đại diện người lao động tại cơ sở mà người lao động đang bị xử lý kỷ luật là thành viên; và người lao động phải có mặt và có quyền tự bào chữa, nhờ luật sư hoặc tổ chức đại diện người lao động bào chữa; trường hợp là người chưa đủ 15 tuổi thì phải có sự tham gia của người đại diện theo pháp luật.

Như vậy, quyết định xử lý kỷ luật lao động nói chung và quyết định xử lý kỷ luật bằng hình thức sa thải người lao động nói riêng phải được gửi cho người lao động, tổ chức đại diện người lao động tại cơ sở mà người lao động đang bị xử lý kỷ luật là thành viên, luật sư của người lao động (nếu có) và người đại diện theo pháp luật của người lao động (nếu người lao động chưa đủ 15 tuổi).

Tuy nhiên, trên thực tế, không phải doanh nghiệp nào cũng nắm rõ quy định nêu trên. Nhiều mẫu quyết định sa thải cung cấp bởi các trang thông tin điện tử hiện nay cũng không liệt kê đầy đủ người nhận quyết định. Nếu doanh nghiệp không tìm hiểu kỹ và không đối chiếu lại với quy định pháp luật về lao động khi sử dụng và làm theo các mẫu quyết định sa thải này sẽ dẫn đến nhiều rủi ro cho doanh nghiệp.

Nhận diện rủi ro:

Việc không gửi quyết định xử lý kỷ luật đến đầy đủ thành phần phải tham dự được xem là hành vi thực hiện không đúng trình tự, thủ tục xử lý kỷ luật lao động theo quy định pháp luật. Theo đó, doanh nghiệp có thể phải chịu trách nhiệm pháp lý hoặc gánh chịu một số hậu quả pháp lý nhất định.

Rủi ro bị xử phạt vi phạm hành chính: Theo khoản 1, khoản 3 Điều 6 và điểm đ khoản 2 Điều 19 Nghị định số 12/2022/NĐ-CP, doanh nghiệp có thể bị phạt tiền từ 10.000.000 đồng đến 20.000.000 đồng nếu có hành vi xử lý kỷ luật lao động, bồi thường thiệt hại không đúng trình tự, thủ tục, thời hiệu theo quy định của pháp luật.

Rủi ro quyết định xử lý kỷ luật sa thải không được công nhận: Một số doanh nghiệp không gửi quyết định xử lý kỷ luật sa thải cho người lao động vì ngại rủi ro sau khi nhận được quyết định sa thải, người lao động sẽ tiến hành khởi kiện doanh nghiệp về việc quyết định xử lý kỷ luật sa thải trái pháp luật. Mặc dù không nhận được quyết định xử lý kỷ luật của doanh nghiệp sẽ dẫn đến việc người lao động gặp một số cản trở, khó khăn trong việc khiếu nại và yêu cầu cơ quan có thẩm quyền bảo vệ quyền lợi của mình do thiếu chứng cứ chứng minh quyết định của doanh nghiệp không đúng quy định pháp luật. Tuy nhiên, đây không phải là vấn đề quá lớn đối với người lao động, vì nếu doanh nghiệp không gửi quyết định xử lý kỷ luật sa thải cho người lao động thì người lao động có thể từ chối chấp hành quyết định đó và vẫn tiếp tục làm việc theo hợp đồng lao động, trừ khi đang trong thời gian bị tạm đình chỉ công việc. Trong trường hợp doanh nghiệp buộc người lao động phải nghỉ việc thì người lao động có quyền khởi kiện ra Toà án để yêu cầu bảo vệ quyền lợi của mình. Theo điểm a khoản 4 Điều 19 Nghị định số 12/2022/NĐ-CP, nếu người sử dụng lao động áp dụng hình thức xử lý kỷ luật sa thải nhưng việc xử lý kỷ luật không đúng trình tự, thủ tục, thời hiệu theo quy định của pháp luật thì sẽ bị buộc phải nhận người lao động trở lại làm việc và trả đủ tiền lương theo hợp đồng lao động cho người lao động tương ứng với những ngày phải nghỉ việc do người sử dụng lao động áp dụng hình thức xử lý kỷ luật sa thải.

Giải pháp:

Để hạn chế những rủi ro nêu trên, doanh nghiệp cần lưu ý:

• Xây dựng quy trình xử lý kỷ luật lao động chặt chẽ và phù hợp với quy định pháp luật về lao động.
• Đào tạo nhân viên, đặc biệt là những nhân viên phụ trách liên quan đến việc xử lý kỷ luật để đảm bảo họ nắm rõ quy định về nguyên tắc, điều kiện, trình tự, thủ tục xử lý kỷ luật, nghĩa vụ thông báo và thực thi một cách đúng đắn; hoặc nhờ luật sư tư vấn, hỗ trợ rà soát quá trình xử lý kỷ luật lao động để đảm bảo tuân thủ quy định pháp luật.
• Lưu trữ hồ sơ một cách đầy đủ và cẩn thận khi xử lý kỷ luật bao gồm tất cả các tài liệu nào liên quan đến hành vi vi phạm, thông báo, biên bản họp, quyết định và việc gửi thông báo, quyết định cho người bị kỷ luật lao động và các thành phần phải tham dự khác. Đây sẽ là nguồn chứng cứ quan trọng cho việc giải quyết tranh chấp sau này
• Cân nhắc đến giải pháp thương lượng với người lao động để chấm dứt hợp đồng lao động và giải quyết vụ việc theo thoả thuận mà không nhất thiết phải xử lý kỷ luật nhằm hạn chế tối đa ảnh hưởng bất lợi cho các bên, nếu người lao động có thiện chí hợp tác và khắc phục thiệt hại.

PHẦN III RỦI RO LIÊN QUAN ĐẾN LAO ĐỘNG & QUAN HỆ LAO ĐỘNG

TRƯỜNG HỢP 30: RỦI RO KHI KHÔNG THỰC HIỆN BÁO CÁO ĐẦY ĐỦ VỀ LAO ĐỘNG THEO QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT

Định kỳ trong năm, mỗi doanh nghiệp có trách nhiệm phải thực hiện báo cáo đầy đủ, đúng thời hạn và quy định cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Bên cạnh các báo cáo thuế, báo cáo tài chính, báo cáo đầu tư (đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài), doanh nghiệp còn phải thực hiện báo cáo về lao động. Các báo cáo định kỳ về lao động bao gồm:

• Báo cáo về tình hình sử dụng lao động (Báo cáo 6 tháng trước ngày 05/6, Báo cáo năm trước ngày 05/12);
• Báo cáo thực hiện công tác An toàn, vệ sinh lao động (Báo cáo năm trước ngày 10/01 năm sau);
• Báo cáo tổng hợp tình hình tai nạn lao động (Báo cáo 6 tháng trước ngày 05/7, Báo cáo năm trước ngày 10/01 năm sau);
• Báo cáo về tình hình tham gia bảo hiểm thất nghiệp của năm trước (Báo cáo năm trước ngày 15/01 hàng năm);
• Báo cáo y tế lao động (Tại tuyến cơ sở, Báo cáo 6 tháng trước ngày 05/7, Báo cáo năm trước ngày 10/01 năm sau);
• Báo cáo, thống kê về phòng, chống bệnh nghề nghiệp (kể cả khi doanh nghiệp không có người lao động mắc bệnh nghề nghiệp) (Báo cáo năm trước ngày 10/01 năm sau);
• Báo cáo sử dụng người lao động nước ngoài (trong trường hợp có sử dụng người lao động nước ngoài) (Báo cáo 6 tháng trước ngày 05/7, Báo cáo năm trước ngày 05/01 năm sau).

Nhận diện rủi ro:

Nhiều doanh nghiệp do không nắm rõ quy định nên đã không thực hiện báo cáo đầy đủ về lao động theo quy định pháp luật, dẫn đến rủi ro bị xử phạt vi phạm hành chính khi bị cơ quan Nhà nước phát hiện. Cụ thể, mức phạt hành chính đối với hành vi vi phạm về việc thực hiện loại báo cáo hiện nay được quy định như sau:

(1) Loại báo cáo về lao động: Xử phạt vi phạm (đối với doanh nghiệp)

(2) Báo cáo về tình hình sử dụng lao động: Phạt tiền từ 10 – 20 triệu đồng nếu không báo cáo tình hình lao động định kỳ (điểm c khoản 2 Điều 8 NĐ 12/2022/NĐ-CP).

(3) Báo cáo thực hiện công tác An toàn, vệ sinh lao động: Phạt tiền từ 2 – 6 triệu đồng nếu không báo cáo hoặc báo cáo không đúng thời hạn về công tác an toàn, vệ sinh lao động (khoản 2 Điều 20 Nghị định 12/2022/NĐCP)

(4) Báo cáo tổng hợp tình hình tai nạn lao động: Phạt tiền từ 10 – 20 triệu đồng nếu không báo cáo định kỳ hoặc báo cáo không đầy đủ hoặc báo cáo không chính xác hoặc báo cáo không đúng thời hạn về tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp (khoản 3 Điều 20 NĐ 12/2022/NĐ-CP)

(5) Báo cáo y tế lao động

(6) Báo cáo, thống kê về phòng, chống bệnh nghề nghiệp (kể cả khi doanh nghiệp không có NLĐ mắc bệnh nghề nghiệp): Phạt tiền từ 10 – 20 triệu đồng (khoản 3 Điều 20 Nghị định 12/2022/NĐ-CP )

(7) Báo cáo sử dụng người lao động nước ngoài (trong trường hợp có sử dụng người lao động nước ngoài): Phạt tiền từ 2 – 6 triệu đồng nếu không báo cáo hoặc báo cáo không đúng nội dung hoặc báo cáo không đúng thời hạn về tình hình sử dụng người lao động nước ngoài (điểm a khoản 1 Điều 32 NĐ 12/2022/NĐ-CP).

Giải pháp:

Nhìn chung, doanh nghiệp cần lưu ý các quy định trên của pháp luật lao động để thực hiện báo cáo cho đầy đủ và đúng thời hạn. Để thực hiện có hiệu quả, doanh nghiệp nên phổ biến hoặc tổ chức đào tạo về các quy định này và cả các quy định liên quan khác về lao động cho các nhân viên phụ trách báo cáo hoặc nhân sự trong doanh nghiệp và thường xuyên kiểm tra, giám sát việc thực hiện theo quy định. Ngoài ra, doanh nghiệp cũng có thể sử dụng nguồn lực từ bên ngoài là các công ty luật có cung cấp dịch vụ tư vấn, hỗ trợ thực hiện báo cáo định kỳ về lao động cho doanh nghiệp.